最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四三八二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月九日第二審更審
判決（八十五年度上更㈠字第一一七五號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
四年度偵字第一○六五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱
：㈠上訴人在○○貿易有限公司（下稱○○公司）任職副理，並支領薪水，以供日常
營生之職業，雖另兼任「○○○○三溫暖」掛名負責人，
縱有容留良家婦女與他人姦
淫之
犯行，亦非以此為謀生之職業，不屬常業犯。原審對上開公司董事股東名冊、變
更登記事項卡及在職證明書等有利上訴人之
證據，疏未
審酌，遽行判決，有判決理由
不備之違法；㈡原審
受命法官於民國八十六年三月十四日調查時，原當庭
諭知於八十
六年四月二日上午審理，因上訴人之
選任辯護人屆期無法到庭執行職務，
乃在該法官
辦公室請求改期審理，並獲首肯，即由辯護人通知上訴人另候改定庭期，毋庸依原定
日期到庭，辯護人另於八十六年三月二十日具狀
聲請改期，惟原審仍於八十六年四月
二日
開庭審理，既未依約改期，又未再行通知上訴人及辯護人到庭，即不待上訴人陳
述
逕行判決。上訴人未經合法
傳喚，自無刑事訴訟法第三百七十一條之適用，原判決
之訴訟程序
顯有違背法令等語。惟查原判決維持第一審判決依
想像競合犯，從一重論
處上訴人刑法第二百三十一條第三項、第一項之
意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為
常業罪刑，已敍明所憑之證據及認定之理由。原判決並說明，上訴人固然同時擔任巨
釆公司副理並支領薪水，惟依其供稱：「○○公司是女兒魚○梅的，我有薪水，是掛
名，○○○○由女婿于○海經營，我是股東，賺錢就分一點，分過幾萬元（一個月）
好就多分一點，平常生活靠女兒、女婿也給一點」等語，有原審
訊問筆錄
可稽，顯然
上訴人在「○○○○三溫暖」仍領有薪水，以之為生活之資而以此為業，賴此維生，
應成立常業犯。從形式上觀察，殊無上訴意旨㈠所指判決理由不備之違法情形存在。
又核閱原審卷宗，上訴人及辯護人均於八十六年三月十四日上午收受同年四月二日開
庭之
傳票，有
送達證書二紙在原審卷第二三、二四頁
可憑，辯護人並於八十六年三月
十八日提出辯護意旨狀（見原審卷第二五－三○頁），雖其再於八十六年三月二十一
日具狀，以八十六年四月二日必須前往花蓮洽公，無法到庭執行職務為由，聲請改期
審理（見原審卷第三一－三二頁），惟未經原審核准。原判決以上訴人經合法傳喚，
無正當理由不到庭，而依刑事訴訟法第三百七十一條，不待其陳述逕行判決，並無不
合。上訴意旨㈡主張上訴人未經合法傳喚，原判決之程序違法云云，顯與卷內資料不
符，難認係適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
法官 羅 一 宇
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十八 日
Ｋ