最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四三九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高原茂
律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月十五日第
二審判決（八十五年度上訴字第七一○號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十
三年度偵字第四○九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○係雲林縣斗六市公所工務課技士，負責承辦道路橋樑修
繕及一般道路行政業務，上訴人乙○○則係雲林縣斗六市長安里里長，負責民政服務
及核發人民申請證明業務，均係依據法令從事公務之人員；緣於民國八十二年十一月
間，雲林縣斗六市市民即上訴人甲○○所有坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○○號
（下稱系爭土地）與同段六四六－三及六四六－五號共三筆農地，原被劃定參與斗六
地區八十二年度「台灣省非都市土地使用分區及用地通盤檢討案」，並經雲林縣政府
等有關單位組成之，「非都市土地使用編定通盤檢討審議小組」（以下簡稱審議小組
），認為符合「台灣省非都市土地使用分區及用地檢討作業要點」（以下簡稱檢討作
業要點）第三條第五款、第二款第一目、第六目之規定，故擬檢討變更為鄉村區乙種
建築用地，惟經報請台灣省政府地政處等單位組成之審議小組檢討時，則被認為前開
三筆農地相毗鄰，中間並無既成道路或河流等明顯界限阻隔，與「檢討作業要點」有
關規定未盡相符，
乃不予核定為鄉村區變更為鄉村區乙種建築用地。
詎甲○○鑑於建
地與農地相較，每坪差價至少在新台幣（下同）五、六萬元以上（
按當地市價農地每
公頃約二千萬，每坪僅約七、八千元，而建地每坪則為六、七萬元），為使其前述面
積○‧一○一○公頃（約三○五坪）之六四八－二地號土地，得以變更為鄉村區乙種
建築用地，以圖得鉅額差價利益，竟萌
偽造該筆土地與相毗鄰同段六四六－三及六四
六－五號土地間，有如原判決附圖一斜線部分所示既成道路阻隔之事實；乃央求系爭
土地坐落之雲林縣斗六市長安里里長乙○○出具不實證明，而乙○○亦因前述附圖一
所示六四六－五號土地面積○‧○一七九公頃（約五十四坪），係伊與案外人陳新本
共同購買，見有利可圖，竟與甲○○共同基於偽造文書犯意之聯絡，明知六四八－二
號土地東側並無道路，且未至現場勘察瞭解，逕於甲○○事先就之「斗六市○○○○
○段六四八之二地號東側基地（詳如原判決附圖一斜線部分所示），供作眾人通行至
今，已有五十年以上」不實證明書上，加蓋私章及斗六市長安里辦公處章。
嗣由甲○
○持向斗六地政事務所，冀將六四八－二地號東側如原判決附圖一斜線部分所示土地
（約四、五坪）申請地目變更為「道」，俾向有關單位提出異議，冀圖重新檢討將前
開三筆農地變更為鄉村區乙種建築用地，覬覦至少一千五百萬元（甲○○部分）及二
百五十萬元（乙○○部分）以上之暴利。惟斗六地政事務所要求甲○○應依規定檢附
主管機關出具之證明書，甲○○復與雲林縣斗六市公所工務課技士丙○○基於偽造文
書犯意之聯絡，由甲○○先將種植在六四五與六四八－二毗鄰連接處之香蕉及雜木砍
除，繼鳩工舖設砂石級配，虛造一條道路後，持現場彩色照片於同年三月三十一日向
雲林縣斗六市公所申請出具證明。丙○○為圖利甲○○，雖至現場實地勘查，明知現
地僅舖設碎石並無供
公眾通行之事實，竟於同日簽辦核發證明函稿，呈請不知情主管
決行，核發不實之八十三年三月三十一日斗六市工字第六九八七號證明函，載稱「斗
六市○○○段六四八之二號東側部分，確實供眾人通行之現有巷道屬實」等字樣，由
甲○○持交斗六地政事務所補正，期達成前開土地得以變更為鄉村區乙種建築用地之
目的。惟經斗六地政事務所派員至現場實地勘查時，發現並無供公眾通行之道路使用
，遂於八十三年六月十六日以勘字第二○三號
通知書，核定駁回甲○○變更地目申請
案
等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處丙○○、乙○○依據法令從事公務之人員
，共同對於主管之事務直接圖利未遂罪刑；甲○○與依據法令從事公務之人員，共同
對於主管之事務直接圖利未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決既認定乙○○僅有出具不實證明書，丙○○則僅有簽請核發公函之行
為，則
渠等所為僅有單一之行為而已，尚與刑法第五十五條後段之
牽連犯須有方法、
結果二以上行為有別，原判決竟認渠二人係觸犯直接圖利、行使公務員登載不實二罪
，二罪間有方法結果牽連關係，依刑法第五十五條規定，從一重之直接
圖利罪處斷，
甲○○則依共同
正犯論處，均有
適用法則不當之違誤。㈡乙○○、丙○○一再否認有
明知非既成道路而偽造文書及圖利他人或自己之情形。乙○○並提出甲○○原出示無
「如地籍圖及位置示
意圖」等字樣之證明書影本（見法務部調查局雲林縣調查站卷第
七○頁、第一審卷第五十二頁），丙○○則提出甲○○申請雲林縣斗六市公所發函證
明時所出具之現場照片（見同上調查站卷第五○頁、第一審卷第二十三頁）等件，據
以證明六四八之二地號土地東側已有巷路之存在，亦無果樹雜木等，並
反證證人張聰
圳所供不實。渠等所辯及上開
證據何以不足採信，原審並未說明其理由，亦有理由不
備之違法。㈢卷內文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令
其辨認，此項程序為公開審判
期日所應踐行者，亦為第二審
審判程序所
準用，否則即
係於
審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令
。查卷附之甲○○製作之現場圖、航照圖、雲林縣土地使用編定卡等，並未經原審於
審判期日提示與上訴人等踐行
調查程序，有原審審判筆錄
可稽，原判決竟採為裁判基
礎。亦有應調查證據未予調查之違法。
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認
有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日