最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四四一八號
上訴人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙○○○
右
上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
五年六月廿一日第二審判決（八十五年度上訴字第四四三號，
起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署八十四年度營偵字第一二八三、一二九○號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院
台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
撤銷發回（甲○○、乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○
意圖營利，於民國八十四年十月廿二日下午五時許，在
台南縣新營市○○街○號三樓三○一室，以不詳之價格向乙○○販入安非他命一大包
，將之分成五小包，
旋於八十四年十月廿八日下午三時許，與丙○○○約好交易之時
間及地點後，於同日下午六時四十五分許携帶該安非他命至台南縣新營市○○里○○
路大華幼稚園前，欲以每包新台幣（下同）三千元之價格販賣予丙○○○時，為警當
場查獲。上訴人乙○○則意圖營利，基於概括之犯意，於八十四年八月間某日及同年
十月十八日在台南縣新營市太南里太子宮三三二－二號丙○○○住處，先後二次非法
販賣安非他命予丙○○○，每次一包，每包五千元，同年十月廿二日下午五時許，復
在台南縣新營市○○街○號三樓三○一室以不詳價格販賣安非他命一包予甲○○。同
年十一月間，又在其台南縣柳營鄉太康村四十一號住處，以每包二千元之價格販賣安
非他命一包予沈建良
等情，因而撤銷第一審關於此二部分之判決，改判論處上訴人甲
○○非法販賣化學合成麻醉藥品，論處上訴人乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品
罪刑，固非無見。
惟查：㈠據甲○○於警訊時供稱：「……安非他命都是向乙○○購得的」（嘉義縣警
局卷第七頁）。與其後
所稱：「……乙○○將安非他命交給我，叫我去賣」（同前頁
），及「……乙○○拿一些安非他命放在我那邊，叫我幫他賣」（偵字第一二八三號
卷第廿三頁反面）云云，並不相符。前者固可為甲○○意圖販賣而向乙○○販入安非
他命之
佐證，後二者則為二人是否成立共犯之
證據資料，二者概念不盡相符，原審未
予取捨，竟俱採為「甲○○顯係意圖販賣而向乙○○販入安非他命甚明」之判決基礎
（原判決理由丙－一）。並於上訴人乙○○部分論述「甲○○於警訊、
偵查及原審（
第一審）審理時一再指述係乙○○將安非他命一包交給他，要他代賣云云」，據以說
明「則甲○○之安非他命確係乙○○所『交付』甚明」云云，竟以「代賣」、「交付
」為認定乙○○販賣安非他命予甲○○之判決基礎，自嫌證據理由矛盾（
按交付之原
因並不限於販賣，轉讓、
寄藏均為交付之原因行為）。㈡據上訴人乙○○辯稱：八十
四年十月廿二日伊受僱至新營市太子宮參與廟會，約下午二、三時許廟會結束，即返
家洗澡，旋又於四時許離家至朱英和住處喝酒，至當晚七、八時許始離去，不可能於
同日下午五時許，至台南縣新營市○○路○號三樓三○一室販賣安非他命予甲○○云
云，並請求
訊問證人朱英和、張正男、陳慶賜（原審卷第五十四頁、第一一二頁反面
）。是否屬實，關涉其有無此部分之
犯行，自應詳予查明。原審亦認有予調查之必要
，
乃又於
傳喚上開證人二次未到後（參閱原審卷第七十六、八十七、一二三、一三九
頁），即未再予傳喚或
拘提，率以上開證人經傳喚多次均拒不到庭，認「無再傳訊之
必要」，遽行判決，亦
難謂無應於審判
期日調查之證據未予調查之違誤。此二部分，
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應
發回更審，期臻翔
適。
上訴駁回（丙○○○非法販賣化學合成麻醉藥品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人丙○○○上訴意旨略
稱：㈠胡志明先後之供述，並不一致，而依卷內資料，上訴人之安非他命係來自乙○
○，但乙○○係於八十四年八月初及八十四年十月十八日始販賣安非他命予上訴人，
則上訴人何能於八十四年六月四日及同年月十九日販賣安非他命予胡志明。㈡上訴人
與林文欽同居十餘年，
嗣因莊阿圓之友介入而分手，上訴人與莊阿圓因而涉訟，莊阿
圓係代友報復，設詞誣陷云云。
惟查：原判決綜核上訴人於警訊時之
自白、於偵審時之供述，證人胡志明、莊阿圓、
林文欽、陳合興之證詞，
扣案安非他命等證據，並
參酌全案卷證資料，本於
事實審法
院推理之作用，認定上訴人有連續非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，已說明其理由
，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：
㈠上訴人於警訊時固供承有向乙○○購買安非他命，但並未供陳其販賣予胡志明之安
非他命係購自乙○○，原審亦未為如此之認定。而上訴人自八十二年十二月間起，即
開始吸用安非他命至八十四年十月廿六日止，其此部分之犯行，業經原審認定屬實，
判處罪刑確定在案，取得安非他命並無困難，否則又如何供為長期吸用。不得僅因其
係於八十四年八月以後始向乙○○購買安非他命，即謂無能於八十四年六月間販賣安
非他命予胡志明。㈡證人前後之供述縱未盡一致，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理
予以取捨，苟無違
經驗法則或
論理法則，即不得率指為違法，亦不得僅因其前後之供
述不一，即謂其全部供述，均不可採。本件胡志明前後之供述雖不一致，但原審衡情
酌理，予以取捨，並已說明其取捨意見（原判決第七頁正面第二－七行），茲上訴人
對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內資料為具體之指
摘，徒以胡志明前後之供述不一，即指為所供均不具
證據能力，尚嫌誤會。其餘上訴
意旨指莊阿圓並未向其購買安非他命，係代友報復，設詞誣陷云云，係以自己之說詞
而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法
律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
分別判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十八 日