最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四四一九號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
（
另案在台灣花蓮監獄執行中）
右
上訴人因被告
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十三日第
二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二七號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察
署八十三年度偵字第一○○二三、一○九七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○之兄陳義彥在台北縣新莊市○○路○○○號經營旗艦ＫＴ
Ｖ，許金德擔任該ＫＴＶ之總經理，被告之友常至該ＫＴＶ飲酒作樂，因積欠帳款，
招致許金德不滿，於民國八十二年十二月二十日，對被告加以指責，雙方引起爭執，
致被告懷恨在心，頓萌殺機，於翌（二十一）日二十三時三十分許，基於殺人之犯意
，以未經許可無故
持有可供軍用之中共製黑星手槍一支及
意圖供自己犯罪之用而持有
，可供軍用之黑星手槍子彈數發，在旗艦ＫＴＶ門口等候，見許金德出來，即對之開
槍射擊，射中許金德身體三處（三發子彈），其一為貫穿左大腿，其二為貫穿右上臂
，其三為貫穿右腋窩及右背部。許金德受傷後及時逃避，始免於難
等情。因而撤銷第
一審不當之判決，改判仍依牽連及想像競合關係從一重論處被告殺人未遂（
累犯）罪
刑，固非無見。
惟查：㈠
按意圖殺人，為殺人之目的而無故持有手槍及子彈，其持有行為，因係包含
於其意圖所犯
殺人罪之內，固可認係意圖供犯罪而持有，與殺人罪間，亦有方法結果
之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪
處斷。但如持有之初，並無
殺人意圖，係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以殺人，則因無故持
有槍礮彈藥，係屬
繼續犯，其後為殺人而持有之行為，
乃為原單純持有繼續犯之一部
，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其後之持以殺人，而追遡至其
原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。其一行為持有手槍及子彈
，固應依
想像競合犯規定論處，但持有手槍與殺人罪間並無牽連關係，應分論併罰。
故於無故持有手槍殺人之情形，其究係先持有，
嗣於持有行為繼續中，因某種原因，
始持以殺人，抑持有之目的即在殺人，關涉
法律之
適用，自應於事實欄內為明確之記
載。原判決於事實欄籠統記載「甲○○因友人常至旗艦ＫＴＶ店飲酒作樂，簽帳後積
欠帳款未付，引起該店總經理許金德之不滿，乃於八十二年十二月二十日就此對甲○
○加以指責，雙方致起爭執，甲○○因而懷恨在心，頓萌殺機，於
翌日即八十二年十
二月二十一日二十三時三十分許，基於殺人之犯意，以未經許可無故持有可供軍用之
中共製制式黑星手槍一支，及意圖供自己犯罪之用而持有，可供軍用之黑星手槍子彈
數發，在該旗艦ＫＴＶ門口埋伏等候，嗣見許金德自該ＫＴＶ走出，即持該黑星手槍
對許某開槍射擊……」等情。而於被告究係先無故持有手槍及子彈，嗣於無故持有行
為繼續中，因與許金德發生爭執，對許金德懷恨在心，始起意殺人而以該黑星手槍射
擊許金德﹖抑起意殺人後，始為殺人而持有該槍、彈，其持有之目的即在殺害許金德
﹖所謂「
意圖犯罪」，究何所指﹖殺害許金德是否包含於其所謂之「意圖犯罪」範圍
內（如否，則二罪亦無牽連關係），語意不明，事實尚欠明瞭，如屬後者，則理由欄
有關「參以被害人許金德於警訊時稱：『我沒有看清楚當時（甲○○）所開槍枝類形
，但我〞曾〞在旗艦ＫＴＶ內看過他喝酒時拿出中共黑星手槍及彈匣』等情，足認被
告（上訴人）係持中共黑星手槍射擊許金德」（原判決第二頁反面倒數第四行至第三
頁正面第一行），及「被告甲○○係因其友人經常至旗艦ＫＴＶ飲酒作樂，……甲○
○始懷恨在心，而萌殺人之犯意，乃以『先前』未經許可無故持有可供軍用之中共製
制式黑星手槍一支及子彈數發，在該旗艦ＫＴＶ門口埋伏等候，圖射殺許金德報復」
云云之敍述（原判決理由二－㈧），與事實欄之記載即有矛盾。若為前者，原判決將
應分論併罰之二罪，論以
牽連犯之
裁判上一罪，並將其原單純無故持有部分，合併論
以一個意圖供犯罪之用而持有罪，亦有未當。㈡據許金德供稱：「於八十二年十二月
中旬某日凌晨零時許，在……前遭甲○○……持不明手槍槍殺我」、「因為甲○○曾
帶同他的小弟來店裡喝酒，日後陳之小弟亦常來喝酒卻簽陳的帳，然後陳即交待店內
員工不要讓陳之小弟簽帳，我就向陳稱……所以他懷恨在心就走了。隔天晚上我上班
時有事外出，他在外面就開槍槍殺我，是他本人
無訛。」、「（是）甲○○（拿槍射
擊我）」（偵字第一一二五○號卷第五頁正、反面、第十八頁反面）、「……甲○○
就生氣，然後到八十二年十二月聖誕節前幾天，我要外出，就被槍射擊」（偵字第一
○○二三號卷第十九頁反面）、「當時看到的形象是甲○○」（第一審卷第二十八頁
）等語。原判決並援引其上開供述為判決基礎之一，說明「被告甲○○如何因簽帳問
題與許金德發生爭執，如何於上述時地持中共製黑星手槍射殺許金德，並……之事實
，
業據被告甲○○先後於……
訊問時
供認不諱，『核與被害人許金德指訴情節相符』
，……」（原判決理由二－㈠）。乃隨又謂「案發當時係半夜時分，許金德又是走出
旗艦ＫＴＶ時，驟遭槍擊，其身體被擊中後，痛澈心扉，且變生肘腋，逃命唯恐不及
，『豈有餘暇詳視究係何人開槍』﹖故……」云云（原判決第四頁正面第十至十二行
），亦嫌判決理由矛盾，檢察官
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應
發回更
審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十八 日
Ａ