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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四四八六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　蘇文奕律師 　　　　　　　　呂郁斌律師 　　　　　　　　鄭和傑律師 右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民 國八十五年九月十九日第二審判決（八十五年度上易字第一三三○號，起訴案號：臺 灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第七一七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○為台南市○○路○段○○○號五樓○○○俱樂部負責人 ，為招攬顧客，竟基於概括之犯意，自民國八十四年十一月十五日起至同年十二月間 止，在原判決附表所示宣傳品上印製彩色身著泳裝女郎圖片，並配合含有性暗示之「 關了門以後……褪去薄紗，不嚕囌，玩Ｇ點；一對多或多對一（任選），玩法千變萬 化，男人享受，最高境界；眼→手→唇→舌→＃△⊙？……慢慢玩！更深入！味道更 棒！」等文字廣告傳單，僱請人員於台南市區○街道散發，供不特定人觀覽，以吸引 顧客前往。嗣經民眾接獲該廣告傳單，向台南市警察局檢舉，發交轄區分局查獲等情 ，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續利用宣傳品刊登廣告 暗示使人為性交易之罪刑，固非無見。 惟查㈠、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法 第三百十條第一款定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內 不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適 合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人自八十四 年十一月十五日起至同年十二月間為止，在原判決附表所示宣傳品上印製彩色身著泳 裝女郎圖片，並配合含有性暗示之文字廣告傳單，僱請人員於台南市區○街道散發， 供不特定人觀覽，以吸引顧客前往等情，業據上訴人於警訊及偵審中坦承不諱云云； 惟查上訴人於警訊中僅自承「現為台南市○○○聯誼俱樂部負責人」。「（原判決附 表所示之宣傳品）只是本俱樂部為了招覽客人，一個廣告噱頭而已，另僱請公主在桌 邊服務，並無色情行為」。「本公司是僱請不詳姓名之人至南市街道上散發本俱樂部 印製之宣傳廣告單是從八十四年十一月十五日開始散發，有時斷斷續續散發宣傳廣告 單」（見警卷第一、二頁正面）。於偵查中亦為相同之供述（見偵查卷第九頁）。而 於第一審亦僅承認其有散發上開宣傳廣告單及經營○○○俱樂部，但營業內容並未若 宣傳單中所示，或有從事色情之行為等語（見第一審卷第二十九頁、原審卷第十四頁 ）。上訴人未供認有利用宣傳品刊登廣告暗示使人為性交易之行為，是原判決所採之 證據與卷內筆錄之內容不盡相符，已有可議。㈡、刑法第五十五條後段規定「犯一罪 而其方法或結果之行為犯他罪者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某 罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪 名而言。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為之牽連關係的存在，不得純以行為 人主觀的犯意為準，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連 貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切 之關係，即為牽連犯。因而認定牽連犯與否，應在有無不可分離之直接密切關係以為 斷，自方法言，不外犯一罪普通所採必要方法之行為，自結果言，不外犯一罪普通所 生之當然結果之行為，故牽連犯為二個以上行為成立二個以上罪名，彼此間有方法或 結果之牽連關係。而想像競合犯係指一個行為成立二個以上之罪名，彼此間更無方法 或結果之牽連關係。原判決認定上訴人係以原判決附表所示宣傳品上印製彩色身著泳 裝女郎圖片，並配合含有性暗示之文字廣告傳單，僱請人員於台南市區○街道散發， 供不特定人觀覽，以吸引顧客前往其所經營之○○○俱樂部消費等情。則原判決憑何 謂上訴人係有二個行為未予說明，且上訴人如何以二個行為觸犯兒童及少年性交易防 制條例第二十九條及刑法第二百三十五條第一項之二個罪名，及二罪間究竟有如何之 方法結果牽連關係，亦未予剖析明白，遽謂上訴人係以二個行為犯上開二罪，其間有 方法結果之牽連關係，而從一重之兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪處斷， 亦有未合。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十四 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 月 日 Ｌ