最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四五三號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右
上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月八日
第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二四○號，
起訴案號台灣高雄地方法院檢察
署八十二年度偵緝字第四五六、四六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：原判決
諭知
被告無罪，固以
證人陳飛山所為「至於甲○○、乙○○有無在場或拿刀殺蔡明太，我
不清楚」之
證言為判決基礎，然查陳飛山於被害人蔡明太遭殺害時，既在場參與，自
無「不清楚」被告二人有無在場之理，而陳飛山既為共犯，所謂「不清楚」語意如何
﹖是根本未參加，抑有無參加不知道﹖非無調查審認之必要，原審遽採其廻護被告之
詞，為被告有利之認定，
難謂無違背法令，況另一共犯郭文祥於第一審八十四年度重
訴字第六號八十四年二月十一日已供述「我跟陳飛山、甲○○、乙○○等四人在喝酒
快結束時，我就將切剩的生魚片要給我們同夥的人帶回去」，苟所供屬實，則被告二
人當時仍在場，與陳飛山所述不無矛盾，究何者屬實，原審未進一步調查，亦有應調
查之
證據未調查之違法云云。
惟查：本件原判決以
公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○與
另案審理之陳飛山、郭文
祥四人，於民國八十二年七月十一日凌晨一時四十五分許，在高雄市鎮二
七六巷十六弄五號吳振福所擺設之鵝肉攤，因飲酒事與蔡明太發生閒隙，四人竟萌殺
人之
犯意聯絡，先由郭文祥自該攤取持切生魚片之刀抵住蔡明太之頸部壓制其行動，
繼由陳飛山自郭文祥之手中取得該刀後，朝蔡明太之頭、胸部等處猛刺，蔡明太遭刺
後即行逃離，甲○○等四人仍不罷手
猶自後追擊，俟蔡明太逃至同市鎮○○街○號前
不支倒地後，始各自逸去，而蔡明太終因身負多處刀傷大量失血休克不治死亡。案由
蔡明太之妻蔡紀秀英訴請偵辦，因認被告等涉犯刑法第二百七十一條第一項之
殺人罪
嫌云云。原審綜核全案卷證資料，認定及說明
公訴人指被告二人涉有上開
犯行，係以
證人吳振福、朱枝泉之指證及切生魚片刀一支
扣案，為其論據。
訊據被告甲○○、乙
○○均堅決否認有右開殺人犯行，甲○○辯稱：伊與陳飛山等人在鵝肉攤喝酒時，見
乙○○經過，即叫乙○○一起過來喝酒，
嗣伊於本件發生前即先行離開，並未與蔡明
太發生爭執，亦未參與殺人，蔡明太為何人所殺，伊亦不知情云云，乙○○辯稱：伊
於當天（指八十二年七月十日）晚上九點多，自吳振福開設之鵝肉攤經過，郭文祥看
到，邀伊一起喝酒，約至當晚十點多左右，蔡明太方與朋友進來喝酒，那時，伊已準
備離開。後蔡明太與陳飛山發生爭執，為吳振福勸阻平息，伊即離去，至於後來陳飛
山再度與蔡明太發生爭執，及蔡明太之被殺，伊已不在現場，亦不知情等語。經查：
㈠證人吳振福於警訊時雖證稱：「……死者（蔡明太）拿出身上之水果刀刺殺陳飛山
左大腿及左胸。與陳飛山同桌之郭文祥及綽號『同仔』和一名不詳男子同陳飛山共四
人，由郭文祥跑進屋內（鵝肉攤後方）拿出切生魚片之刀子往鎮東街方向追殺死者」
、「……死者就從身上取出一把水果刀刺殺陳飛山，當時我看到郭文祥從屋內拿出一
把切生魚片刀，夥同陳飛山、綽號「堂仔」（指乙○○）及不詳姓名之男子追殺死者
」、「當天有一名綽號枝仔（指朱枝泉）在現場有看到全部情形，枝仔向我說郭文祥
從屋內取出切生魚片刀押在蔡明太頸部，然後陳飛山將刀奪下刺殺蔡明太，枝仔跟蔡
○○○鎮○○街○號前發現蔡明太已死亡」、「案發當時，甲○○已離開鵝肉攤」云
云但前後所供，並不一致，而據其於第一審證稱：蔡明太被刺地點並非在鵝肉攤內，
而是在公園外，伊確不知蔡明太為何人所殺，對被告二人當時之行蹤，則稱：「當日
下午五時許，陳飛山與郭文祥他們先來，至於乙○○、甲○○何時來不知，但甲○○
吃到凌晨一時卅分才走，乙○○吃到案發前三分鐘也先離開」、「當時我看見是蔡明
太先從身上拿一把水果刀刺陳飛山，陳飛山被刺後二人就打起來，我看見陳飛山被刺
流血，他們（在）離我麵攤約五公尺的公園內打的，這是（時）郭文祥未經我同意拿
了麵攤上一把生魚片刀追出去，離我麵攤已遠，以後其他之事我就不知情了。當時陳
飛山等人與蔡明太並非同桌，不過當時陳飛山他們吃完先走，沒多遠又轉回來，陳飛
山轉回來對蔡明太他們說在吃飯時不要亂說話並喧嘩，結果雙方就爭吵起來」。原審
再質以詳情，又稱：「那天陳飛山、郭文祥……於下午四、五時左右即到鵝肉攤喝酒
，……後來朱枝泉、林中茂、蔡明太亦到鵝肉攤喝酒，他們二桌之間，還有一桌客人
，後來陳飛山他們要走，不知何原因，陳飛山、郭文祥與蔡明太他們吵起來，當時甲
○○、乙○○已先走，我看到蔡明太從口袋拿水果刀刺陳飛山，郭文祥就從我桌上拿
切生魚片的刀子追出去，以後情形，我就不知情」、「後來才知道蔡明太被殺」、「
乙○○、甲○○何時離開我不知道，只知道蔡明太與陳飛山發生口角時，就沒看到他
們二人」、「郭文祥與陳飛山追出去約十分鐘後，有看到陳飛山回來，但沒看到郭文
祥」、「在陳飛山與蔡明太發生口角時就沒看到甲○○與乙○○」、「我在警訊中所
講的意思是說他們四人同桌喝酒，並不是他們四人共同追殺蔡明太」、「我的意思是
他們四人同一桌，但發生口角時，乙○○及甲○○就不在了，已經離開，只剩下陳飛
山及郭文祥追蔡明太」、「（警訊時稱四人追），我的意思是指四人同桌的其中二人
追」等語。縱觀其上開供述，其就蔡明太遭追殺之情節，前後所供雖有出入，但對被
告二人是否參與追殺
一節，除第二次警訊外，餘則一致，又與警員林正尚查證之情節
相符，應以其於原審時之供述為可信。㈡證人朱枝泉於警訊時證稱：「因為對方四人
，其中一人順興（即被告甲○○），死者我朋友蔡明太認識他們，四人坐下喝酒時，
蔡明太以手招甲○○叫他到我們這桌喝酒，甲○○不要過來我們這桌喝酒就離去，以
後才發生打架」。於檢察官
偵查中證稱：「那四人其中一人因蔡明太要叫他過來吃東
西，那人就走掉（指被告甲○○），『大胖』（陳飛山）就和蔡明太在那裡爭執，後
來我們把他們勸開，第二回大胖走過來質問，蔡明太就靠過去，二人在那拉扯，我過
去拉架，被大胖打到一下，我就走了」。
復於第一審法院證述：「是喝酒時蔡明太要
叫甲○○過來喝酒，甲○○就離開了，是在蔡明太與陳飛山打架前就離開」、「因我
不認識（乙○○），所以未注意到其有無在場」云云，亦無一詞足資為不利被告二人
之證據。㈢證人林中茂證稱：「八十二年七月十一日凌晨，我有在高雄市○鎮區○鎮
街○○○巷○○弄○號吳振福所經營之鵝肉攤，當時有看到蔡明太與郭文祥二人在吵
架，我即去報警，報警之後，我即回家」、「我到派出所報警前未看見他人持刀砍殺
」、「庭上之甲○○當時是否在場，我不知道」云云，其既不知被告甲○○當時有無
在場，又於被害人蔡明太與郭文祥二人吵架之際（尚未持刀砍殺），即前往警局報案
，則其對於被告甲○○、乙○○二人有無參與殺害被害人蔡明太，自無從明確指證。
㈣另案被告陳飛山、郭文祥二人雖亦否認犯罪，然據陳飛山供稱：「郭文祥是我（指
陳飛山）朋友，甲○○、乙○○二人不認識。當天是郭文祥邀我去喝酒……，後來我
付完錢要離開時，蔡明太問我有無四號海洛因，我就罵他髒話，蔡明太就拿刀刺我十
幾刀，我已無法行動，所以並無與郭文祥追出去」、「至於甲○○、乙○○有無在場
或拿刀殺蔡明太，我不清楚」；郭文祥供稱「吳振福是我（指郭文祥）妹婿的弟弟，
我每天都有去（前開鵝肉店）幫忙」、「八十二年七月十日那天，陳飛山、甲○○、
乙○○有去喝酒，最後只剩二桌，我們這桌有我及甲○○、乙○○、陳飛山，另一桌
就是蔡明太那桌，那桌約有三個人，乙○○、甲○○二人在口角發生前約五分鐘即已
離去，他們離開後，我去切生魚片，準備收工後要與店裡的人吃，聽到陳飛山與蔡明
太那桌人發生口角，我覺得店中不要有糾紛，就去勸阻，當時我手裡拿切生魚片的刀
子，後來手中刀子被何人搶去我不知道，沒多久，蔡明太那桌客人就跑出去，陳飛山
也追出去，我也走到店門口，之後的事，我就不知道了」、「陳飛山與蔡明太發生口
角時，甲○○、乙○○二人已不在現場，他們二人在發生口角前已先行離開」、「陳
飛山與蔡明太發生口角時，我不知道他們二人有無再回到店內，但在我離開前，都沒
有再看到他們二人」云云，而陳飛山與被害人蔡明太發生爭執打架時，與陳飛山同桌
者僅剩二人（即陳飛山與郭文祥），另二人（指甲○○、乙○○）已離席之情，復據
其於原審八十三年度上訴字第八五四號陳飛山殺人一案到庭證述在卷，由上開證人陳
飛山、郭文祥二人之供述觀之，
渠等對於是否持刀殺害被害人蔡明太一節，雖砌詞
卸
責，然就被告甲○○、乙○○二人於案發之際「有無在場，或參與行兇」各情，陳飛
山供稱並不清楚，然郭文祥則明確供述被告二人當時並不在場，被告所辯，尚非不可
採信。況被告二人與蔡明太並無仇怨，當日亦未發生衝突，此外復查無其他證據足資
證明被告二人有共同參與殺害蔡明太之犯行，應認被告之犯罪不
足證明，
乃認第一審
判決
諭知被告等無罪為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，及說明證人
林中茂於警訊時證稱：蔡明太與陳飛山吵架時，先被鵝肉攤老闆勸阻，後來兩人又對
桌相罵，該桌四人（指被告與陳飛山、郭文祥四人）即與蔡明太、朱枝泉共六人到公
園打架云云，不足採為被告不利之證據，及證人郭文祥於第一審八十四年度重訴字第
六號其被訴殺人案件供稱：「我跟陳飛山、甲○○、乙○○等四人在喝酒快結束時，
我就將切剩的生魚片要給我們同夥的人帶回去……」云云，不足採信之理由，其採證
認事，從形式上觀察，並無違背法令之情節，且查㈠據陳飛山供稱：「甲○○、乙○
○有無在場或拿刀殺蔡明太，我不清楚」云云，所供極為明確，而原審係依憑吳振福
、郭文祥、朱枝泉之供述，並綜核全案卷證資料而為判決，引述陳飛山之上開供述，
旨在說明無法證明被告二人當時確曾在場參與殺人而已。㈡證人前後之供述，雖不盡
相符，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理予以取捨，苟無違
經驗法則或
論理法則，即
不能遽指為違法。本件證人郭文祥於第一審八十四年度重訴字第六號其被訴殺人案件
固曾為如上訴意旨所指之供述。與其於原審證稱：「八十二年七月十日那天，陳飛山
、甲○○、乙○○有去喝酒，最後只剩二桌，我們這桌有我及甲○○、乙○○、陳飛
山，另一桌就是蔡明太那桌，那桌約有三個人，乙○○、甲○○二人在口角發生前約
五分鐘即已離去，他們離開後，我去切生魚片，準備收工後要與店裡的人吃，……」
云云雖不相符，但原審衡情酌理，予以取捨，並已說明其取捨意見。上訴意旨對原審
之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒
憑己意，擷取原審已予捨棄之證詞，漫指原判決未予調查為違背法令云云，依首開說
明，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 三 日