最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四五六二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月十三日第二
審更審判決（八十六年度上重更㈢字第七五號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十三年度偵緝字第二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與劉文成、林文聰（已死亡）、何宗育、蔡明山等人，
於民國八十三年四月十九日上午三時，共同未經許可，無故
持有制式手槍、衝鋒槍，
並
意圖供自己犯罪之用，未經許可，無故持有可供軍用之子彈數十發，前往嘉義市○
○路○○○號奧鷥卡ＫＴＶ店，以共同殺人之確定
故意，先持槍向該店天花板及牆壁
掃射，
嗣上訴人與劉文成衝上二樓，見該店員工陳盛松、李素菊準備由緊急出口處逃
出﹖即承上開共同殺人之確定犯意，朝出口處連續射擊多發，擊傷陳盛松及擊斃李素
菊
等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人共同
殺人罪刑，固非無見。惟
查：㈠
按第二審審判長於
開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並
準用第一審
審判程序，就被訴之事實
訊問被告及調查
證據，倘未踐行上開程序即命
辯論終結，
予
以判決，自屬違背法令。本件上訴人甲○○經原審將第一審判決撤銷改判，其認定之
犯罪事實與第一審之認定亦不相同，而據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問
，竟僅問：「對於
原審法院判決書事實欄
所載之犯罪事實有何意見﹖」一語，未就上
訴人所犯之事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，即行
宣告辯論終結，其踐
行之程序，
難謂適法。㈡按行為者對於構成犯罪之事實，如犯罪之客體、犯罪之行為
、犯罪之結果等，有具體確定之認識，而仍決意使其發生者，為確定之故意；至對於
構成犯罪之事實無具體確定之認識，例如對於客體之認識不確定，或對於結果之預見
不確定，惟仍希望其犯罪事實之能發生者，為
不確定故意。本件原判決於事實欄謂上
訴人與劉文成分持手槍及衝鋒槍衝上二樓，見該ＫＴＶ店員工陳盛松、李素菊二人，
準備自緊急出口處逃出，即朝出口處連續射擊多槍，因而擊傷陳盛松及擊斃李素菊云
云（原判決書第四頁），於理由欄亦謂上訴人明知手槍及衝鋒槍威力強大，瞬間即足
以致人於死，尤以近距離朝人體要害射擊，更難倖免，
乃竟與劉文成分持手槍、衝鋒
槍朝被害人李素菊、陳盛松二人身體要害射擊，因而致被害人李素菊死亡及陳盛松受
傷云云（原判決書第十二頁），乃又於理由欄內謂：「行為人對於構成犯罪之事實，
預見其發生而其發生並不違背其本意，應以故意論，是上訴人等五人所持之槍枝旣均
具有殺傷力，且為
彼等所明知，乃
彼等竟仍謀議一同進入該店為押人及掃射等報復行
為，顯見彼等五人對彼等所為可能造成妨害他人自由、毀損他人財物及殺害他人等結
果均有所預見，彼等對因而產生之結果自亦不違背彼等之本意」云云（原判決第十五
頁及第十六頁），相互矛盾，自有未洽。應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
法官 吳 昭 瑩
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 五 日