最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四五七○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉文博
律師
右
上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十六日第二審判決
（八十五年度上訴字第六四二號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度少
連偵字第二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人吳慶龍
上訴意旨略稱
㈠：原判決以
證人曾女（民國000年0月00日生）、鄭女（00年0月00日生
）及張○傑（已經原審判處唆後墮胎罪刑確定）於警訊及檢察官初訊時之供述，認定
懷胎之曾女及鄭女事前並無出血現象。實則上訴人於曾女及鄭女求診時曾以超音波檢
查，發現其二人均有不完全流產現象，有實施緊急手術之必要，否則有生命危險，
乃
於通知其二人之家長未果下，施以墮胎，應無犯墮胎罪可言。原審未將該二女病歷所
附之超音波照片送
鑑定或傳訊醫學專業人士表示意見，有調查未盡之違法。㈡曾女及
鄭女均係已滿十四歲未滿十六歲之幼女而未婚懷孕，皆屬刑法第二百二十七條第一項
姦淫幼女罪之被害人。此等稚齡幼女懷孕生產必將影響其心理健康或家庭生活。上訴
人依優生保健法第九條第一項第五款、第六款規定，得曾女及鄭女自願後，施以人工
流產，應有阻却刑法墮胎罪刑之合法事由。上訴人雖未事先徵得曾女及鄭女之法定
代
理人同意，惟事後其二人之法定代理人曾○三、倪○藻均於原審表示同意。優生保健
法既對「同意」並無定義，解釋上自宜援引民法通說之見解，以同意係包括事前及事
後同意。原判決忽視曾○三、倪○藻之證述，以上訴人未得曾女、鄭女法定代理人之
事前同意，即認上訴人無優生保健法第九條第二項阻却違法之適用，有適用法則不當
及理由不備之違法等語。
惟查原判決認定上訴人
意圖營利，基於
概括犯意，連續受懷胎少女曾女、鄭女之囑託
，並無優生保健法第九條第一項第五、六款情事，竟以人工流產手術墮胎，每次收費
新台幣五千元
等情，因予維持第一審判決論處上訴人
連續犯刑法第二百九十條第一項
之營利墮胎罪刑（
緩刑二年），
駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍所憑之
證據及認
定之理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：㈠曾女及鄭女就診時經超音波檢查，發現有
不完全性流產跡象，隨時可能大量出血，伊認有實施緊急手術之必要；㈡曾父曾○三
、鄭母倪○藻於原審已追認各該墮胎，上訴人所為合於優生保健法第九條第二項之規
定；㈢曾女與鄭女係被強姦懷孕，均未婚，又未滿十六歲，且無正當職業或積蓄，皆
符合人工流產之法定條件，上訴人係合法之優生保健醫師，所為合法等語，認係事後
卸責之詞，不足採信，俱依卷內事證逐一指駁。按取捨證據、認定事實乃
事實審法院
之職權，苟其行使此項職權所為判斷與經驗或
論理法則無違，即不得任意指為違法。
上訴意旨對原判決採信曾女、鄭女及張○傑於警訊及檢察官初訊時之供述，認定該二
女並無上訴人所辯不完全性流產及優生保健法第九條第一項第五款、第六款之情事，
究竟有如何違
反證據法則之處，並未具體表明，仍執陳詞為單純之事實上爭執，顯未
具備首開法定第三審上訴理由之形式要件。又是否就相關證物送鑑定或傳訊
鑑定證人
，
事實審法院本有自由裁酌之權；上訴人所辯有關曾女及鄭女之超音波檢查結果既為
原審所不採，原審未再就上訴人所謂該二女之超音波照片送鑑定或傳訊醫界人士，為
無益之調查，自不得指為違法而執為第三審上訴之適法理由。再者，優生保健法第九
條第二項規定「未婚之未成年人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人同意」
，而如前所述，原判決既認定曾女及鄭女無同條第一項第五款、第六款之情形，自無
同條第二項之適用問題。上訴意旨爭執「法定代理人同意」之解釋問題，主張其有優
生保健法第九條第二項之適用，
顯有誤會。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予
駁回。本院為
法律審，上訴人提出曾女及鄭女之病歷表等影本，無從
審酌，併此說明
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
法官 花 滿 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 十二 日
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