最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四五九號
上訴人 甲○○
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十日第
二審更審判決（八十五年度上重更㈡字第二五九號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十三年度偵緝字第二十六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與劉文成、林文聰（已死亡）、何宗育、蔡明山等人，
於民國八十三年四月十九日上午三時，共同未經許可，無故
持有制式手槍、衝鋒槍，
並
意圖供自己犯罪之用，未經許可，無故持有可供軍用之子彈數十發，前往嘉義市○
○路○○○號奧鷥卡ＫＴＶ店，以不確定之
故意，持槍向該店天花板及牆壁掃射，
嗣
上訴人與劉文成復衝上二樓，見該店員工陳盛松、李素菊準備由緊急出口處逃出，即
承上開共同殺人之不確定犯意，朝出口處連續射擊多發，因而擊傷陳盛松及擊斃李素
菊
等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人共同
殺人罪刑，固非無見。
惟查：
按行為者對於構成犯罪之事實，如犯罪之客體、犯罪之行為、犯罪之結果等，
有具體確定之認識，而仍決意使其發生者，為確定之故意；至對於構成犯罪之事實無
具體確定之認識，例如對於客體之認識不確定，或對於結果之預見不確定，惟仍希望
其犯罪事實之能發生者，為
不確定故意。本件原判決於事實欄謂上訴人與劉文成分持
手槍及衝鋒槍衝上二樓，見該ＫＴＶ店員工陳盛松、李素菊二人，準備自緊急出口處
逃出，即朝出口處連續射擊多槍，因而擊傷陳盛松及擊斃李素菊云云（原判決
正本第
四頁），於理由欄亦謂上訴人明知手槍及衝鋒槍威力強大，瞬間即足以致人於死，尤
以近距離朝人體要害射擊，更難倖免，
乃竟與劉文成分持手槍、衝鋒槍朝被害人李素
菊、陳盛松二人身體要害射擊，因而致被害人李素菊死亡及陳盛松受傷云云（原判決
正本第十二頁）。如果
無訛，則上訴人與劉文成既持威力強大之制式手槍及衝鋒槍，
朝被害人李素菊、陳盛松之身體要害射擊，並致被害人一死一傷，其對殺人犯罪之事
實，似有具體之認識而仍決意使其發生，應為確定之故意，乃原判決竟於事實欄謂上
訴人係以「不確定之故意」，朝被害人李素菊、陳盛松射擊（原判決正本第四頁第三
行），其
法律上之見解，尚有未洽，且與理由之說明亦相互矛盾，即有理由矛盾之違
法。自難維持，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十二 日