最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四五九一號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 范光群
律師
張嘉真律師
魏錦芳律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月六日第二審判決（
八十四年度上訴字第六八二一號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵
字第八六一四、一一○九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○為新竹市政府民政局社會科技士，承辦殯葬業務，為依
據法令從事公務之人員。民國八十三年一月間，乙○○簽請辦理新竹市香山大坪頂第
九公墓納骨塔後續工程申請電力及管線工程。該工程於八十三年二月間由新竹市政府
秘書處庶務股辦理議價手續，由上訴人甲○○借用九榮企業有限公司之名義取得負責
承作該工程。惟該工程中之「電桿埋設施工處理」項目，業經甲○○代新竹市○○○
○○路補助款新台幣（下同）二萬四千二百二十七元，由台灣電力股份有限公司（以
下簡稱台電公司）負責外線線路設計、施工，並由台電公司於八十三年三月一日交由
榮電股份有限公司施工，同年三月十日完工。八十三年五月三日，乙○○、甲○○明
知該工程中之前開「電桿埋設施工處理」並非甲○○所施工，竟基於犯意之聯絡，共
同
意圖為甲○○
不法之所有，由甲○○提供九榮公司之統一發票，乙○○負責利用職
務上之機會，簽請新竹市政府請求付款，使新竹市政府承辦人員
陷於錯誤，而支付部
分之工程款十一萬九千元。
嗣經審計部臺灣省新竹縣審計室察知該部分之工程，係重
複發包而查知上情
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之
人員，共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑；甲○○與依據法令從事公務之人員，
共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人等共同詐取之金額為十一萬九千元。但依卷附乙○○於八
十三年七月二十六日簽請追繳承包商多領金額繳回市庫之簽呈、新竹市政府追繳函、
新竹市政府繳款書及繳還之支票
所載之金額，均為十三萬零九百元（見八十三年度偵
字第八六一四號卷第六十七、六十八、六十三、六十四、六十五頁）。原判決認定之
事實與
上揭卷內
證據資料不符，自有理由矛盾之違法。㈡原判決認定「八十三年五月
三日」，由甲○○提供九榮公司之統一發票，乙○○利用職務上之機會，簽請新竹市
政府請求付款，使新竹市政府承辦人員陷於錯誤，而支付部分之工程款十一萬九千元
等情。但張錫榖所提出請款之統一發票日期為八十三年四月二十二日（見同上
偵查卷
第五頁），而新竹市政府之付款憑單付訖日期為八十三年四月二十八日（見同上偵查
卷第十七頁）。如果
無訛，乙○○簽請付款之日期應在八十三年四月二十八日之前。
原判決認定之事實亦與上開卷內證據資料不符，難認
適法。㈢張錫榖於偵查中供稱：
乙○○不知道這工程之外線不是其所架設等語（見同上偵查卷第一九二頁背面）。如
果可採取，乙○○是否有
詐欺之犯意非無研究之餘地。此對於乙○○有利之證據，原
判決不予採取，並未敘明其理由，自有理由不備之違誤。㈣貪污治罪條例已於八十五
年十月二十三日修正通過施行，原判決未及比較適用，亦欠允洽。
上訴意旨執以指摘
原判決不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 六 日