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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四六○一號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二 十二日第二審判決（八十五年度上訴字第三九一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院 檢察署八十四年度偵字第一一四二三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判 決，改判論上訴人甲○○以共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑。係綜合上訴人 之部分自白、證人林邱仁、謝明燈、陳志賢之證詞、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢 驗成績書暨扣案之安非他命等證據為論據，認定上訴人與綽號「阿壯」之不詳姓名成 年男子共同意圖營利，於民國八十四年九月十一日下午，經林邱仁向內政部警政署公 路警察局第三隊泰安分隊檢舉，警方為誘出上訴人，遂由林邱仁以（00）0000 000號電話與上訴人聯絡，佯稱欲購買安非他命。旋於同日二十三時許，上訴人夥 同綽號「阿壯」者㩗帶化學合成麻醉藥品安非他命乙包在高速公路新屋交流道附近欲 以新台幣（下同）一萬元與林邱仁交易時，為埋伏警員逮捕，並於上訴人身上查獲安 非他命一包（含包裝重○‧七九一公克，驗後含包裝重○‧七五九公克）之事實，已 詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以證人即內政部警政署公路警察局第三隊泰安分 隊警員陳志賢已明確指證：「上訴人敲（我）車門，問是否我要買安非他命……我問 他身上帶了多少安非他命，他說他身上沒有貨，等一下有人會送過來，一會兒有一人 （即綽號阿壯者）騎了黑色的重型機車過來，他就拿出一包安非他命過來說要賣我一 萬元，他就把安非他命交給上訴人，他就騎着機車在附近徘徊戒備，上訴人就進入我 車內駕駛座旁來與我交易，他把安非他命交給我，我說太貴了，我沒有那麼多錢，要 走時，我們見時機成熟就加以逮捕」等語，足認上訴人與綽號「阿壯」者有販售安非 他命圖利之意思，上訴人所辯：伊僅係欲向綽號「阿壯」者買一些安非他命給林邱仁 施用，解除其身體上之痛苦，無販賣之意思云云，核係卸責飾詞，不足採信，亦於理 由內予以指駁。復說明證人林邱仁係受警察之授意，佯裝購買安非他命而誘捕上訴人 ，林邱仁並無要約購買安非他命之真意，與上訴人之意思表示自始不可能合致，因此 上訴人之販賣行為僅止於未遂，依法減輕之。至公訴人所指上訴人另於八十四年七月 二十日及同月二十八日，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○○弄○○號，以 每小包約○‧五公克，售價二、三千元，各售賣安非他命一包予林邱仁施用之部分， 犯罪尚屬不能證明，因與前開論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪 之諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違 背法令之情形存在。查事證已臻明確，對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之 權，原審以證人林邱仁業於警訊、偵查中指證歷歷，經核又與證人謝明燈、陳志賢結 證之情節相符，因而認定林邱仁之證詞為可採，並無再與上訴人對質之必要，乃原審 審判職權之合法行使，要無應於審判期日調查證據而未予調查之違背法令。至林邱仁 所涉吸用安非他命犯行部分，有無經警移送、檢察官追訴，亦與本案之待證事項無關 。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職 權行使，專憑己見，漫指原判決違法，而所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法 之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上 訴之違法情形，不相適合。揆諸前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 七 日