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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四六○六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　右二人共同 　　選任辯護人　詹益煥律師 右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十八日第 二審判決（八十四年度上訴字第五○二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八 十三年度偵字第八二六二、九八○五、一一二二九號、偵緝字第一四九號），提起上 訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、上訴人乙○○、丙○○部分 本部分原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○之不當判決，改判仍各論處其等 共同連續明知為禁藥而販賣罪刑，固非無見。 惟查：㈠、按藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而販賣之罪，以出於「明知」為前 提要件，又所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，除涉犯他條項（如該 條第三項）罪名外，均尚難逕以該條項之罪相繩。本件原判決認定上訴人乙○○涉犯 共同連續明知為禁藥而販賣，於判決理由一－６項內載敍上訴人乙○○於民國八十三 年五月五日在臺北縣調查站接受訊問時，即供稱：伊在宏大中醫診所負責接聽電話、 賣藥及收錢，伊已任職一年多，原來在宏大中醫診所板橋所上班，在八十三年三月間 宏大中醫診所板橋所因賣偽藥遭衛生單位處分停業六個月以後，丁○○將伊調至宏大 中醫診所臺北所上班迄今，宏大中醫診所臺北所迄今（按：即八十三年五月五日止） 仍有銷售減肥藥等語，復經訊問：「宏大中醫診所板橋所在今年（八十三年）三月間 遭衛生單位處分停業，是否就是因為販賣減肥中藥中含有西藥成份﹖」時，答稱：「 是的」，再訊問：「你既知所售減肥中藥有問題，為何仍繼續販售﹖」時，復答稱： 「因客戶需要，不得已才繼續出售」等語（第八二六二號偵查卷第三頁至第五頁）。 續於偵查中訊問（經謝清傑律師在場）時亦供稱：板橋宏大中醫診所平常病人很少， 大都是拿減肥藥，減肥藥是由丁○○配置，伊負責銷售，後來板橋宏大中醫診所被處 分停業後，丁○○又叫伊至臺北市宏大中醫診所接電話，臺北市宏大中醫診所除了伊 與甲○○外，並無其他中醫師在該處上班等語，經檢察官訊問：「你明知減肥藥已被 取締為何還販賣﹖」亦僅答稱：「是因丁○○叫伊過去幫忙」一語（第八二六二號偵 查卷第一二五頁反面至第一二六頁反面），又已撤回上訴之丁○○於一審審理時亦供 稱：八十三年四月份事發後，由伊、乙○○、丙○○三人與客戶處理善後等語，上訴 人乙○○亦稱：於八十三年四月間仍有寄貨，因客戶強求，不願退錢之故等語（一審 卷第二一一頁），足認上訴人乙○○於八十三年三月間，於板橋宏大中醫診所遭取締 後，已明知為上開減肥藥係含有CLOBENZOREX 之禁藥，卻仍加以繼續販賣無疑等情， 為其資作裁判論罪之主要依據。但查依上訴人乙○○分別在調查局、檢察官與第一審 所為之上開陳述，均未對是否明知本案減肥藥含有CLOBENZOREX 之禁藥成分加以回答 ，且其於⒌５在調查局所作之陳述，調查員並未直接針對上訴人乙○○是否確知係 含有CLOBENZOREX 之安非他命衍生物之禁藥加以清楚之詰問，而僅以含糊，概括性之 所謂「販售減肥中藥中含有西藥成分」，或「所售減肥中藥成份有問題」之字句予以 調查，況遍觀當日對上訴人乙○○所作筆錄全文之載示，從頭至尾亦未有何提及CLOB -ENZOREX之字樣。另上訴人乙○○在⒎１偵查中所為之陳述，檢察官訊之「你明知 減肥藥已被取締，為何還販賣﹖」時，亦僅言及所謂曾遭「取締」之現象，同樣亦未 以應證事實即該減肥藥內是否含有CLOBENZOREX 禁藥成份具體加以詢問，且綜觀⒎ １對上訴人乙○○所作之筆錄全文，亦未有記載何字句與上訴人乙○○是否確知減肥 藥中含有CLOBENZOREX 之成份相關。顯然得否逕以上訴人乙○○所為之上揭陳述，遽 引為其明知上開減肥藥係含有CLOBENZOREX 之禁藥，已非無疑竇。再參諸上訴人乙○ ○於⒌５同日之筆錄記載，調查員訊之：「宏大中醫診所配製之減肥藥成份為何﹖ 何人負責配製﹖」時，明確答稱：「……減肥藥中，主要成份係甘草粉及……中藥成 藥『大黃』，是否還有其他成份，我則不清楚……」（見偵字第八二六二號卷第三頁 反面），及檢察官質之：「你明知減肥藥已被取締，為何還販賣﹖」時，答以：「是 我哥哥叫我過去幫忙，其他內幕我不知道」（見仝上偵卷第一二六頁）等證據資料相 互稽佐以觀，又如何能以上訴人乙○○所為之上開陳述，遽資為論斷其確係明知含有 CLOBENZOREX 禁藥成分之證明，尤有疑義，仍非無再探求商榷之餘地。上訴人乙○○ 一再訴稱原判決認定其有主觀犯意之證據，顯有與卷內證據資料並不相適合之違誤云 云，似非全然無憑。實情究竟如何﹖迄屬未明，致本院無從為法律上之判斷。原審就 此攸關判斷上訴人乙○○涉犯罪名成立與否之重要事項，未予以究明剖析釐清，即行 判決，殊嫌速斷，並不足以昭折服。㈡、次按審理事實之法院，對於案內一切證據， 除認為不必要者外，均應詳為調查，期能發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客 觀上認應行調查之證據，而未依法加以調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告 有利或不利之證據。又被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自 白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即 不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先 於其他事實而為調查。本件原判決於理由一－７項內載述引用上訴人丙○○於八十三 年六月四日在台北縣調查站接受訊問時之供述，作為裁判論罪科刑之重要證據一端。 惟查上開⒍４在調查局之筆錄，上訴人丙○○於第一審法官問以：「６月４日調查 站調查你是以何不正當方法﹖」時，已明確陳稱：「是以我侄子之筆錄來恐嚇我，言 若我不承認要將我侄子送去感化。」，質之：「６月４日之筆錄是否實在﹖」，答稱 ：「不實在。」（見一審卷㈠第一四六頁）。參以第一審⒒４日訊問筆錄載敍：「 丙○○辯護人稱：在調查局之筆錄是脅迫的，那天所作的另一份筆錄，調查局現都沒 有提出。」（見一審卷㈠第八十一頁反面），又第一審之共同選任辯護人⒒具狀 聲請調查證據㈢內載「請函調查局台北調查站檢送八十三年六月三日訊問丙○○之 錄影帶、錄音帶及筆錄。請傳訊調查員徐恕㈠、訊問：⒈八十三年六月三日訊問丙 ○○之筆錄何以未附卷隨案移送檢察署﹖⒉有無將八十三年六月三日訊問丙○○之筆 錄撕毀、藏匿﹖然後於次日㈣日又以威脅利誘之不當手段製作丙○○非自由意識之筆 錄﹖㈡、待證事項：丙○○在調查局台北調查站之筆錄有無證據能力﹖」（見仝上卷 第一○五至一○六頁）。顯然上訴人丙○○於第一審已對其在⒍４在調查站所為之 陳述提出非法取供之抗辯。而於原審審理時亦具狀詳列上述遭不正方法製作之情形， 並請求原審詳予調查（見原審卷㈠第一五五頁）。原審就此攸關⒍４上訴人丙○○ 在調查站所為陳述，究其證據證明力有無判斷之重要事項先於其他事實詳為調查，亦 未傳訊調查員徐恕到庭訊明真相，即率爾引用⒍４上訴人丙○○之調查局訊問筆錄 資為裁判論斷之依據﹖核其採證運用及證據調查程序之踐行，於法自有未合，且亦有 證據調查未盡之違法。依上所述，上訴人乙○○、丙○○上訴意旨各自指摘原判決此 部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 乙、上訴人甲○○部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分上訴意旨略稱：㈠、原判 決僅以上訴人曾提供加入西藥鎮定劑藥方與丁○○、及將弘生中醫診所之生財器具全 數轉到宏大中醫診所之事實，即逕予推定上訴人與陳、洪兩人有共同製造及銷售禁藥 之犯意聯絡及行為分擔，採證有違證據法則。㈡、本案共同被告乙○○於檢訊時供稱 ：「甲○○可能是宏大中醫診所之股東……」云云，係其個人推測之詞，且亦與事實 不符。又證人高欽宗之前後陳述並不一致，原判決擷取不利於上訴人之部分為論斷依 據，而置另項有利於上訴人之證述於不顧。另本案毫無證據足以證明上訴人與丁○○ 間就八十三年四月五日起委由丙○○在台中市繼續販售上開減肥藥，乃原審就此部分 尤認為上訴人應與丁○○負共同正犯之責任，核其採證均難謂為適法。㈢、又上訴人 於原審提出一份上訴人與丁○○所簽立關於弘生中醫診所之生財設備轉讓之讓渡書， 暨宏大中醫診所代表人洪時中向上訴人借用郵局劃撥帳戶之契約書，用以證明宏大中 醫診所之經營者為丁○○與洪時中，上訴人並未參與共同經營。惟原審就此有利於上 訴人之證據未加審酌，亦未說明不予採納之理由，自有判決不載理由之違法。㈣、依 丁○○於偵訊時之供述，可知上訴人與丁○○使用AC藥品加入減肥藥之行為無關，乃 原判決竟於犯罪事實欄內認定上訴人介紹購買AC之來源予丁○○，顯有矛盾。且依上 訴人⒌５調查局筆錄載示，上訴人之陳述意旨僅及於先前以甘草、大黃、西藥DIAZ -EPAM 製藥並以之轉知丁○○等情事，至於丁○○爾後若有調製減肥藥或許加CLOBEN -ZOREX成分，則非上訴人所得知。另於⒌６偵查筆錄中，上訴人對於原審所認定之 犯罪事實之直接有關問題之回答為「未參與」。顯見原判決以上開筆錄為據，資為推 論上訴人製造並販賣禁藥之裁判基礎，亦應有所認定犯罪事實與所採用證據不相適合 之違誤云云。 惟查本部分原判決認定上訴人甲○○與已撤回上訴之丁○○及判刑確定之洪時中均明 知CLOBENZOREX 係屬安非他命衍生物之減肥藥品，業經行政院衛生署於七十五年七月 十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止輸入、製造、販賣，亦明知未經中央衛 生主管機關核准，不得擅自製造藥品。惟在有厚利可圖之誘惑下，三人竟基於共同製 造及販賣禁藥之犯意，自八十二年十月間起（上訴人至八十二年十二月三十一日止之 犯行，為前案確定判決效力所及，不另為免訴之諭知），由丁○○出資，上訴人提供 加入西藥鎮定劑DIAZEPAM成分之減肥藥之配方，並介紹西藥鎮定劑DIAZEPAM及屬於安 非他命衍生物CLOBENZOREX 之購買來源，洪時中負責調劑，間或由丁○○調劑，共同 在台北縣板橋市○○路○段○○○號開設宏大中醫診所，擅自根據高欽宗（另案審理 中）提供加入安非他命衍生物CLOBENZOREX 成分之減肥藥之配方，由洪時中或丁○○ 調劑，彼等三人在其等開設之宏大中醫診所或所承租之台北縣板橋市○○路○段○○ ○巷○號一樓內加工製造，或委由所雇用不知情之小姐二人加工製造含西藥鎮定劑DI -AZEPAM 及屬於安非他命衍生物CLOBENZOREX 之所謂中藥減肥藥，另分別以月薪新臺 幣（以下同）十萬元、八萬元、六萬元之代價與不知情之曾瑞振、劉芳育及蔡育隆三 位中醫師簽訂合作契約，由其等提供中醫師執照或掛名駐診，以建立對患者之信用， 並自八十二年十月間起僱用乙○○（丁○○之胞弟）負責藥品之包裝、運送、販售等 業務，以依客戶之體重將減肥藥分成四等，普通級每月二千一百元，加強級每月二千 四百元，再加強級每月二千七百元，更加強級每月三千元，每月均有六十包減肥藥之 方式，在其等開設之宏大中醫診所連續販賣外，並使用上訴人在台灣北區郵政管理局 板橋支局（第四支局）帳號第00000000號帳戶接受劃撥，連續多次販售上開 中藥減肥藥予不特定之民眾。另又於八十三年一月間起，在台北市○○○路○段○○ ○號開設第二家宏大中醫診所，販售上開減肥藥，迨八十三年二月間，宏大中醫診所 經民眾檢舉其所販售之減肥藥含有安非他命衍生物西藥之成份，並經報紙公開報導後 ，洪時中製造、販賣上開減肥藥品即至八十三年三月一日止。詎上訴人丁○○仍不知 收斂悔悟，除在台北市宏大中醫診所仍由乙○○繼續上開減肥藥予不特定之客戶外， 復自八十三年四月五日起，推由丁○○委由之丙○○（亦為丁○○之胞弟）在臺中市 ○○路○段○○巷○○號繼續販售上開減肥藥予不特定之客戶，並收取款項等情，因 而撤銷第一審此部分不當之判決，改判依牽連犯之例，從一重論處上訴人共同連續製 造禁藥罪刑，已詳敍其認定犯罪事實之證據，及憑以認定之理由。並以上訴人否認上 揭犯行，辯稱：伊僅負責接聽電話、送藥、賣藥等事，不知所販賣者係禁藥云云，為 卸責飾詞，在判決理由內詳予指駁。按證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職 權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。本部分原審綜 合卷內證據資料就所為判斷事實之形成心證理由，均已闡述綦詳，經核與卷內訴訟資 料尚無不合。又依憑同案被告丁○○於調查站、偵審中之供述，證人高欽宗於調查站 、偵查中，及同案被告乙○○於第一審之證述，暨上訴人本人於台北縣調查站調查時 及檢察官偵查中所為之陳述，並參酌洪時中因共同製造、販售上開屬於禁藥之減肥藥 ，業經原審法院以八十四年度上訴字第二四號判處有期徒刑十月，緩刑三年確定，有 上開判決正本在卷可按等證據資料相互勾稽結果，認定上訴人之犯行明確，於判決理 由內亦已詳予論列及說明，核其採證運用及證據調查程序之踐行，於法並無違誤，況 亦核無上訴意旨所指原判決採證有違證據法則，及認定犯罪事實與採用證據不相適合 之違法情形。又原審基於證據調查所得心證，就證人高欽宗嗣後於第一審改稱，只告 訴丁○○係鎮定劑而已，不知道是禁藥云云，何以不足資為上訴人有利之證明，復已 論敍詳明，於法亦核無不合。再原審本於證據取捨之職權行使，就認定上訴人確係提 供減肥藥方予丁○○供製造上開減肥藥並同販售牟利，且負責宏大中醫診所之財物無 疑等情，作為裁判及共犯法則適用之合理立論依據，既已論述明白，核其採證之運用 與論理法則又無違誤，亦難逕指原判決有何採證不合證據法則，抑或有判決不載理由 及理由矛盾之違法。依上所述，上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審 採證認事之職權行使，漫指為違法，而仍單純為事實上之枝節性爭辯，要與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 七 日