最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四六二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 余枝雄
律師
右
上訴人因侵害墳墓案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月二十九日第二審
判決（八十五年度上訴字第二二一○號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四
年度偵續一字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人甲○○與廖國（已判刑確定）
係父子關係，廖國於民國八十二年十一月四日，將其所有坐落台北市○○區○○段一
小段二七一、二八八地號之土地出賣予吳水村，並於買賣契約中約定，買賣標的之土
地若有地上權、地上墳墓或其他占有情形，出賣人須負責清理後再將土地交付予買受
人。而廖國與上訴人父子明知上開台北市○○區○○段一小段二七一號地號土地上有
廖高萬、廖金木、高廖瑩、廖福來等人之先祖祖墳二座，
詎為履行買賣契約交付土地
之義務，竟基於共同之犯意，在未與上開二座古墳之各繼承人等洽妥遷葬事宜前，逕
於八十三年四月間，僱請不知情之黃榮泉（即阿榮師）等四名成年男子，並由上訴人
帶路，將上開二座古墳
予以發掘，
嗣將遺骨遷往新竹縣○○鎮○○街○○○巷○○號
之萬善祠（僅供存放無主遺骨之處所）存放
等情，因而維持第一審論處上訴人共同發
掘墳墓罪刑，固非無見。
惟查：
證據之
證明力雖由法院之自由判斷，然證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能
究明以前，遽採為有罪之根據，即
難謂為
適法，若以推測或擬制之方法，以為裁判之
基礎，其判決更難謂非違法。原則決摒棄
證人黃榮泉、陳添安、吳水村、吳美春、鄭
金福及
共同被告廖國等有利於上訴人之
證言不採，而採用證人蘇南海不利於上訴人之
證詞為論罪
科刑之依據。然證人蘇南海於
偵查中證稱：「去年四、五月間有一天上午
十一時左右當天下著雨，我有看到甲○○帶四、五個外省人從我家門口經過，當時他
們帶有鋤頭、鐵鋤、金紙、餅乾等物去挖墳墓」（見八十四年度偵續一字第八號卷第
十頁背面），於第一審法院證稱：「……是四、五個外省人去挖……」「（當天挖墳
墓）是甲○○父子都有，但廖國在我家等」（見一審卷第一○五、一○九頁），而於
原審則證稱：「有看到甲○○去挖墳墓，廖國有回去他自己家，沒有去山上」「他（
廖國）是在他自己家中，我家與他家是相連的，公廳是公用的」「他們（指挖墳墓的
人）講的話我聽不懂，但後來才知道是客家人」（見原審卷第二十九頁、第三十頁背
面）各等語。依上開證詞觀之，證人蘇南海所為證言，前後多有不符，且蘇南海係上
訴人之堂兄弟，其居住之房屋則坐落於上訴人父親廖國所有台北市○○區○○段一小
段二七○地號土地上，而廖國於八十二年十二月三十一日將該筆土地出售予黃翠玉，
黃翠玉又將該筆土地轉賣予蔡朝崑，蔡朝崑
乃於八十三年間對蘇南海父親蘇廖庭提起
遷讓房屋之訴，並由前台灣台北地方法院士林分院判決蘇廖庭敗訴，有該院八十三年
度訴字第五六四號民事判決附卷
可憑（附一審卷第一二五至一二八頁），則證人蘇南
海之證言是否真實可採，非無可疑。原判決徒以共同被告廖國已年逾八十，且罹患重
聽耳疾，即認廖國不可能獨自簽訂總價高達新台幣（下同）五千五百萬元土地買賣契
約及獨自僱人挖掘上開墳墓，而摒棄證人黃榮泉等有利於上訴人之證言不採，論處上
訴人共同發掘墳墓罪刑，其認事採證
尚難謂非違法。
上訴意旨指摘原判決不當，為有
理由。應認原判決有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 六 日