最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四六二三號
上訴人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月
十七日第二審判決（八十六年度上訴字第三七三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十五年度偵字第一八九號、八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件上訴人甲○○關於殺人未遂部分
上訴意旨略稱：伊僅欲教訓侯寶璋，並無殺人
之
故意，另伊係因謝嫩梅拒不打開車門，伊始朝汽車玻璃開槍嚇唬謝女，亦無殺人犯
意，原審未詳予查明，徒以伊持槍朝人體射擊，即論處殺人未遂罪刑，自有理由矛盾
及理由不備之違法等語；上訴人乙○○上訴意旨略稱：伊確不知甲○○携帶槍枝並射
擊謝嫩梅，伊上車後，便倒睡車後座，業經
證人黃英德於警訊及一審法院審理時供明
，原審未予採信，自有理由矛盾之違誤，另原審未准伊與共犯趙惠成當庭
對質，亦屬
未盡調查職責等語。惟查認定事實與
證據取捨，
乃事實審法院之職權，苟其證據之取
捨及事實之認定，並不違背
經驗法則與
論理法則即不容任意指為違法，本件原判決認
定上訴人等有原判決事實欄
所載之殺人
未遂犯行，係依憑上訴人甲○○供承曾於民國
八十四年九月二十一日向李英俊借得制式九○手槍一支、子彈三發後，另行起意於同
年九月二十七日凌晨三時許及同年十月六日上午九時許，分別夥同趙惠成（
另案偵辦
）及夥同趙惠成、上訴人乙○○共同在高雄市○○區○○○路○○○號一樓及高雄市
○○路與明誠路口，持上開手槍先後射殺侯寶璋及謝嫩梅之事實不諱，核與被害人侯
寶璋、謝嫩梅指訴被害情節相符，並經證人林素勤、陳美色、黃英德證述無異，且有
被害人侯寶璋之受傷診斷書一紙附卷
可稽。另上訴人乙○○於上訴人甲○○與趙惠成
下車射殺謝嫩梅時，確曾在場並知情，且在所搭乘之計程車上等候接應，亦據共犯趙
惠成於警訊及
偵查中供明，況經證人即計程車司機黃英德到庭證稱上訴人乙○○並未
在車上睡覺且無酒味
等情。並說明以槍彈射擊人體，極易導致大量出血，稍有偏差即
可能擊中身體要害致人於死，此為上訴人等所明知，上訴人等竟因細故即持隨身携帶
之手槍對人射擊，顯見其自始即有殺人之故意，雖被害人侯寶璋、謝嫩梅均倖免於死
，仍無解上訴人等殺人未遂罪責，因而撤銷第一審關於上訴人等殺人未遂部分不當之
判決，改判論處上訴人甲○○二個殺人未遂罪刑，上訴人乙○○一個殺人未遂罪刑，
已詳述其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並以上訴人等分別所辯無殺人故意
及在計程車上睡覺，不知有殺人
犯行等詞如何不足採，
予以指駁。此項證據之取捨及
事實之認定，係
事實審法院職權之合法行使，就形式上觀察，原判決並無理由矛盾或
理由不備及應調查之證據未予調查之違法情形。另查證人黃英德於警訊時並無上訴人
乙○○上車即倒睡後座之供證，且該證人於一審審理時，亦未到庭為證均有該筆錄
可
按，上訴人乙○○任意指摘，即非
適法之第三審
上訴理由。又應否命證人與被告對質
，在審理事實之法院本有自由裁酌之權，如於審判
期日，已將證人陳述之要旨告知被
告，予以辯解之機會，即使該證人未與之對質，亦非違法，證人趙惠成於警訊、偵查
及第一審審理中，業經合法
訊問，陳述明確，原審未再
傳喚訊問。於
審判期日並已將
其陳述之要旨提示告知上訴人乙○○，所踐行
調查程序，於法亦屬無違。上訴人等上
訴意旨對原審此部分判決，究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒
憑己意就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，再
為單純之事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背
法律上之程式，應予
駁回。又上訴人甲○○關於被訴無故
持有手槍部分，並未敍述其上訴理由，於本院判
決前仍未提出，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 六 日