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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四八三六號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月八日第二審判決（ 八十五年度上訴字第三二八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵 字第一四九七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院（下 簡稱竹東榮民醫院）八職等輔導員，負責該醫院第一病房大樓三、五、六病房、第二 病房大樓九病房榮民輔導工作暨管理（床頭訪問、事件處理）、急、門診輔導工作、 臨時護工業務與交辦工作等特定職掌，及協助榮民權益維護、接受案件申請與服務、 協助榮民糾紛調處、協助膳食督導、協助榮民照顧、協助亡故榮民善後處理及其他等 共同職掌業務，且依竹東榮民醫院榮患財務管理要點規定，復負有保管住院榮患存款 印章之責，自民國八十四年二月三日起，其職務復增加病患財物委託保管之協辦等業 務，為依據法令從事公務之人員，於任職期間，竟意圖為自己不法之所有，基於概括 犯意，連續於八十二年間，代理竹東榮民醫院第八病房區輔導員期間，因住院治療榮 民楊元清之八十二年度第二期退休俸尚未領取，乃協助楊元清之配偶游細妹辦理申領 ，嗣楊元清於八十二年七月二十日病故，依規定游細妹得向新竹團管區申請榮民遺眷 半俸，其於八十三年二月四日，向竹東榮民醫院護理站拿取由該站護理長鄭家理保管 之游細妹中國農民銀行存摺乙本，會同游細妹前往新竹團管區領取八十三年第一期遺 眷半俸新台幣（下同）六萬三千九百元，見游細妹患有老人癡呆症，無法處理自己財 務，遂利用保管持有游細妹該款之機會，僅將其中之四萬八千九百元以其保管之游細 妹印章及前開存摺，存入農民銀行帳戶內，餘款一萬五千元則持回該院，原欲侵占其 中之一萬元，僅將餘款五千元依規定交予護理長鄭家理簽收保管，因鄭家理見該款過 少，乃加以追問，甲○○始再取五千元共計一萬元交予鄭家理保管，餘款五千元則予 侵占入己。又於八十三年四月十二日，因該院榮民病患董卓勳病危須轉院救治，該院 護理長陳鳳琳，乃將保管之董卓勳存摺及現金六千八百元，交予依職權護送董卓勳轉 院之上訴人保管帶往，嗣董卓勳因未及轉院而於翌（十三）日病逝，其竟利用清理董 卓勳遺物機會，侵占其中九百元，嗣為掩飾犯行，於八十三年四月二十二日，在其依 職權製作之「病故榮民遺留財物清點報告表」內，虛偽登載董卓勳僅遺留現款五千九 百元，浮報支付看護工資九百元，層報院長趙善燦核批，足生損害於董卓勳之繼承人 及竹東榮民醫院對住院死亡榮民財物之管理。又於八十五年二月一日利用護送該院榮 民病患楊旺初至雲林斗六榮民之家安養機會，帶同楊旺初先至中國農民銀行竹東分行 提領現款十二萬六千四百十一元，至雲林斗六榮民之家後，僅交付楊旺初一千四百元 ，並替楊旺初代繳保證金、生活費、服務費六萬四千元，復將其中之五萬四千零十一 元交予該榮民之家隊長陳桂榮收管，餘款七千元則予侵占入己等情。因而撤銷第一審 不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員， 侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，固非無見。 惟查㈠原判決理由已說明上訴人侵占所得財物一萬二千九百元，應依法予以追繳並發 還被害人游細妹五千元、楊旺初七千元、董卓勳之繼承人九百元，如全部或一部無法 追繳時，以其財產抵償之。乃主文竟僅載所得財物一萬二千九百元，應予追繳發還被 害人，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，殊有未當。㈡原判決理由以上 訴人先後三次侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，為連 續犯。然依事實欄之認定，上訴人先後侵占行為之時間為八十三年二月四日、八十三 年四月十三日、八十五年二月一日。第二次與第三次之犯罪時間，相隔一年九月有餘 ，並非緊接，其認定事實與理由，不相適合，難謂無理由矛盾之違法。㈢原判決理由 內雖說明為住院榮眷代領退休俸，係竹東榮民醫院輔導員共同職掌內第二條服務項目 之事項，另護送榮民至榮家就養，亦係輔導員共同職掌之臨時護工職務，然事實欄並 未為上開認定，其理由顯失其依據，亦足構成撤銷之原因。㈣原判決事實欄既認定上 訴人係於董卓勳在八十三年四月十三日病逝，利用清理董卓勳遺物機會，侵占保管之 董卓勳現款九百元，嗣為掩飾犯行，於八十三年四月二十二日，在其職務上製作之「 病故榮民遺留財物清點報告表」，虛偽登載董卓勳僅遺留現款五千九百元，浮報支付 看護工資九百元。則其所犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，顯係另行起意， 與侵占行為，並無方法與結果之牽連關係，原判決論與侵占罪為牽連犯，其適用法則 自有未當。又上開公務員登載不實行為，已經檢察官起訴（見一審卷二頁起訴事實之 記載），原判決理由謂未經起訴，但因與已起訴部分，有裁判上一罪關係，得併予審 判云云，亦有違誤。㈤侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為 所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物歸還，亦無解於罪名之成立。原判 決事實欄既認定上訴人持有保管之游細妹所有現款一萬五千元，原欲侵占其中之一萬 元，僅將餘款五千元依規定交予護理長鄭家理簽收保管，因鄭家理見該款過少，乃加 以追問，甲○○始再取五千元共計一萬元交予鄭家理保管。則其於最初將一萬五千元 中之五千元交予鄭家理時，顯已有將餘款一萬元變易持有為所有之意思，乃原判決竟 因其嗣後再交付鄭家理五千元，即謂上訴人僅侵占五千元，洵有未合。㈥上訴人在原 審聲請傳訊證人竹東榮民醫院醫務行政室主任楊東良，欲證明護送楊旺初至斗六榮民 之家安養，非其職務（見原審卷七十六頁），原審既未認為不必要，以裁定駁回，復 未於判決內說明不必調查之理由，自於訴訟上所應踐行之程序有違。㈦上訴人侵占楊 旺初現款七千元部分，未經檢察官起訴，何以得予審判﹖原判決理由未見說明，亦有 理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有 發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 八 月 十四 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日