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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四九二號 　　上　訴　人　徐長城 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　張麗玉律師 右上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月四日第 二審更審判決（八十四年度重上更㈣字第六十九號，自訴案號：台灣台北地方法院七 十九年度自字第五四○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 關於行使偽造私文書部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人徐長城關於行使偽造 私文書部分之上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定被告甲○○確未召開股東會，則股東 會議事錄，自屬偽造。原審一方面認定被告未召開股東會，另一方面却認定被告未偽 造股東會議事錄，有理由矛盾之違法。㈡、被告親朋胡雲嬌、周祖斌、胡美玉、周王 玲玉、黃秋男等五人加入為新股東，每人出資新台幣（下同）一百萬元，共五百萬元 ，另台灣電裝股份有限公司（以下簡稱台灣電裝公司）資本額中之五百萬元，係以合 夥事業所購之廠房資產淨值所折算，並非現金出資，從而現金出資得存放銀行帳戶者 ，應僅有五百萬元，而非一千萬元。原判決理由却謂有華南銀行存摺帳一千萬元，顯 有判決理由矛盾之違法。況設立公司登記所需資本額之證明，均係臨時週轉存入銀行 帳戶，於取得銀行之證明後，即被領出歸還出借人，原審未詳細調查胡雲嬌、周祖斌 、胡美玉、周王玲玉、黃秋男新加入之股東，有無實際繳納股款，竟僅以金淑安會計 師為公司設立登記時所作資本額查帳報告書謂在銀行有一千萬元之存款，為推論胡雲 嬌等五人有繳股款之依據，有調查未盡之違法。㈢、台灣電裝公司增資一千五百萬元 ，依被告八十年四月十五日答辯狀所附陳鴻源證明書（原審上訴字卷第一宗第九十七 頁），謂係用於陸續增加經理人員，並將全廠加裝冷氣空調，增加第二生產線，增購 儀器設備、電腦設備，投入新產品開發與規劃長期備料，加強廣告投資以及調升人員 待遇一節，是否與鑑定人即會計師劉興杰所證於（七十八年）七月十二日至七月十五 日短短三日內所支出一千五百萬元之項目與憑證相符，原審亦未詳加調查，亦有調查 未盡之違法。㈣、關於台灣電裝公司七十八年七月間增資案，上訴人事後於七十八年 十一月間詢問被告始知悉，有電話錄音帶可稽，原審未對錄音帶內容之真實性加以調 查，竟以陳鴻源不實之證言，作為認定被告無罪之證據，亦有未盡調查之違法等語。 惟查本件原判決以上訴人徐長城在第一審之自訴意旨略稱：㈠、民國七十二年間，上 訴人與被告甲○○合夥經營汽車防盜器之製造，股權各為二分之一，七十六年八月間 將合夥改組成立台灣電裝公司，資本額登記為一千萬元，二人約定以同一比例擁有公 司，但被告意圖為自己不法之利益，於辦理公司登記時僅登記上訴人之股份為二千五 百股，僅占總股數一萬股中四分之一，而被告本身登記為二千五百股，其餘五千股分 別登記給被告親戚胡雲嬌、周祖斌、胡美玉、周王玲玉、黃秋男等人各一千股。㈡、 被告於七十八年七月二日，意圖得財產上不法之利益，未經上訴人同意偽造該公司股 東臨時會議事錄、董事會議事錄，並偽造徐長城之簽名於該董事會議事錄內，內載經 股東會決議增資一千五百萬元，分為一萬五千股，除保留十分之一由員工認股外，餘 由原股東按原股份比例增認，於七十八年七月十二日前未認股者視為棄權等不實之內 容，並將上述偽造之議事錄等文件持向台灣省政府建設廳辦理該公司增資變更登記， 將甲○○原股數二千五百股變更登記為一萬七千五百股，使該管不知情之承辦公務員 將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，准為增資變更登記，增加股份數額，詐得 財產上不法利益，使上訴人之持股比例由四分之一降為十分之一。認被告犯有刑法第 二百十條、第二百十四條、第二百十六條、第三百三十九條第二項、公司法第九條第 三項等罪嫌，其間有方法結果之牽連關係云云。經查：㈠、被告堅決否認有上訴人所 指訴之上開犯行，而上訴人與被告於七十二年五、六月間成立合夥，合夥資金原僅二 十八萬元，被告先出資二十萬元，上訴人自承僅出資八萬元，有上訴人前向檢察官告 訴之告訴理由狀在卷可稽（偵查卷第一○六頁、一審卷第二卷第二十九頁）。上訴人 在原審亦陳稱：出資現金八萬元……從原合夥出資轉入公司股份，沒有另外再出資… …等語在卷（原審上更㈡卷第六十一頁）。七十六年四月上訴人與被告仍合夥期間， 雖曾清點合夥資產籌得現金三百八十萬元，購得當時價格一千一百六十五萬元之現有 廠房，並以當時合夥之土地所有權登記上訴人與被告之持分各為一萬分之一○一八， 嗣後台灣電裝公司成立時，被告與上訴人均將所有權移轉予公司，至建物所有權則由 建商直接移轉登記予公司。惟系爭廠房及土地，係被告於七十六年四月十三日以私人 名義與建商簽立購屋合約書，並開立被告私人名義支票以支付現金部分之價款，且其 中八百萬元部分係屬銀行貸款，有購屋合約書影本所載付款紀錄、支票簿等影本附卷 可稽（一審卷第二卷第三十至三十八頁）。是上訴人與被告在公司設立時，固將公司 廠房所有權移轉為公司所有，而該廠房購置之價格為一千一百六十五萬元，惟其中八 百萬元係向銀行貸款，應屬公司之負債，兩造所交付之購廠房現款僅有三百八十萬元 ，上訴人亦陳稱合夥改組為公司時，並沒有另外再出資，則上訴人主張合夥改組公司 時，逕以合夥之廠房有一千萬元價值，公司資本額即為一千萬元，其與被告各佔有股 權二分之一一節，已非可採。次查合夥改組為公司時（股份有限公司），依公司法第 二條第四款規定其股東至少應有七人，除上訴人及被告外，應另新加入五人以上為股 東，此應為上訴人所明知，又因購置廠房後，所餘資金無幾，為求擴展事業與永續經 營，須邀約新股東入股成立公司，上訴人表示無朋友或親戚有錢可以出資，乃交由被 告自行處理入股及資金事宜，而被告乃邀約親朋共同出資五百萬元，並以合夥事業所 購之廠房資產淨值折算為五百萬元，另新股東合計出資五百萬元，是故公司之資產額 為一千萬元，分為一萬股，新加入之股東胡雲嬌、周祖斌、胡美玉、周王玲玉、黃秋 男等人，登記為每人各一千股，且胡雲嬌等五人均各有出資一百萬元，業據胡雲嬌等 五人證述在卷（原審重上更㈢卷第三十九、四十、四十六、四十七頁）。又有台灣電 裝公司在華南銀行第000000000000號存款帳戶內，於七十六年七月二十 二日存入一千萬元之存摺影本，經金淑安會計師事務所簽證之公司設立登記資本額查 帳報告書、資產負債表等影本在卷足憑（原審上更㈡卷第七十八、七十九、八十頁） 。在台灣電裝公司申請設立時之公司董事、監察人、發起人名單上，共列各股東七人 ，其上並有上訴人印文（一審卷第一宗第二十頁），復經原審向財政部台灣北區國稅 局台北縣分局調取台灣電裝公司向該分局呈報之七十六年度資產負債表，該表記明該 公司已收資本為一千萬元，並有土地、廠房等資產，有上開資產負債表影本在卷可憑 （原審重上更㈢卷七十四頁）。再上開已收資本，係用於購買李茂輝、呂燕龍及被告 、上訴人等所有之土地及廠房，亦有土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書影本在 卷可按（原審重上更㈢卷一○二－一○四頁）。凡此，在在皆足證明證人黃秋男等五 人確有出資，而非人頭股東，洵屬無疑。故台灣電裝公司成立時，因合夥資產扣減負 債折價為五百萬元，另新股東出資五百萬元，則上訴人及被告就公司股份僅各享有四 分之一之股權，即各擁有二五○○股，上訴人及被告之出資額均登記為二百五十萬元 ，尚難認被告有侵占上訴人出資之情事，被告所辯：因新股東出資加入公司及合夥資 產扣抵負債後，資產淨值減少，兩造之股權比例因而降低一節，應可採信。㈡、上訴 人所舉證人傅文炳於第一審雖證稱：伊在七十八年一月間，知道被告與上訴人各拿二 百萬元出來當公司週轉金，伊還聽說公司資產一千八百萬元，被告說要拿八百萬元給 上訴人要他退股等語（一審卷第一宗第六十五頁）。惟為被告所否認，縱屬實在，也 不能證明上訴人應擁有台灣電裝公司股份總數二分之一。況上訴人未曾提及曾拿二百 萬元出來要當公司週轉金，傅文炳如何能知道﹖又傳聞之詞不得作為證據，傅文炳縱 有聽說被告要拿八百萬元給上訴人，要上訴人退股，究竟係聽何人所說，無何證據足 以證明，故均不得作為被告不利之證據。又台灣電裝公司於七十六年八月間即已成立 ，上訴人始終任職於公司，並擔任董事長及廠長等重要職務，苟股權之登記有不實情 事，上訴人絕無經歷二年有餘而不提出異議之理﹖參以上訴人於七十八年十一月二十 四日提起本件訴訟前，致被告之存證信函僅提及：「你（被告）於七十八年七月份以 後連續偽造股東會議紀錄，擅自虛假增資，侵占我的權利……」等語，從未指摘被告 在七十八年七月份之前有何違法情事，有該存證信函附卷可稽（偵查卷第一四七至一 五○頁）。顯見上訴人對於七十八年七月以前對於其在台灣電裝公司之股權持分，均 無異議。從而關於七十六年八月台灣電裝公司成立時之股東及股權登記，被告並無以 人頭假股東偽造文書之犯行。㈢、七十八年五月間台灣電裝公司為爭取承接瑞典ＳＡ ＡＢ車廠之生意，因公司資本額僅一千萬元，缺乏爭取合作生產所需之條件，擬增加 資本額至二千五百萬元，事先被告均通知各股東（包括上訴人），並徵得各股東同意 ，始委請會計師製作辦理增資所必須之手續，而股東黃秋男、周祖斌、周王玲玉、胡 雲嬌、胡美玉等人均同意增資，但未出資，上訴人則在公司辦公室經被告徵詢意見， 表示因手頭不方便，委由被告全權處理等情，業據證人黃秋男、周祖斌、周王玲玉、 胡雲嬌、胡美玉等人在原審結證在卷（原審上訴卷第八十一至八十三頁、重上更㈢卷 第三十九、四十、四十六、四十七頁）。證人即台灣電裝公司財務部經理陳鴻源於原 審亦結證稱：「我向甲○○建議增資，徐長城正巧在周之辦公室，甲○○當場曾問徐 長城之意見，徐某表示手頭不方便，就讓甲○○全權處理」等語在卷（原審上訴卷第 八二頁、重上更㈣卷第廿七頁），並有日本ＣＯＭＴＥＣＨ公司函及陳鴻源出具之證 明書一份及客戶委託積體電話設計及訂購合約書附卷可證（偵查卷第一五○、一五一 頁及第一審卷第二卷四五、四六頁）。而七十八年七月間台灣電裝公司決定增資一千 五百萬元，有關增資之資金均由被告獨立籌措，原審於八十一年八月五日以義刑未字 第一○二二一號函請台灣省會計師公會就本案台灣電裝公司辦理增資是否屬實，經該 會指派劉興杰會計師鑑定結果認該增資股款一千五百萬元確有繳納，並非假增資，有 國大會計師事務所八十二年八月三十日（八十二）國字第○八三○一號函所附之鑑定 報告乙份在卷可資佐證（原審上更㈡卷四十七、四十八頁）。又據鑑定人劉興杰在原 審到庭證稱：伊係依據公司行號申請登記資本額查核辦法審核，且如增資款有存入公 司帳戶，未領出，則此增資一定是真的，該公司（七十八年）七月十二日有一千五百 萬元增資款存入合作金庫五洲支庫，而七月十四日該筆增資款有動用，而公司動用款 項一定有憑證，伊在查核時，有將其自十二日至十五日動用款之明細表附於鑑定結果 ，這段期間，共動用了一千五百多萬元，正常營運之公司，增資一定要用錢，其事後 將增資款用掉，都有確實之憑證，故很難認定其為假增資等語在卷（原審重上更㈢卷 第八十三頁），且有其提出台灣電裝公司支用上開增資款之全部憑證為證（外放之鑑 定報告資料袋、原審重上更㈢卷第八十八至一○一頁）。是鑑定人既係依台灣電裝公 司之憑證等加以鑑定，自有所據，應堪認為真實。核與被告所辯增資一千五百萬元部 分，均有出資之情節相符。足證被告確因公司業務需要而增資，且增資款亦確有滙入 台灣電裝公司，尚難謂被告有虛假增資情事。上訴人之原出資額為二百五十萬元，占 增資前公司資本額四分之一，上訴人因未出資金參與增資，而增資均由被告一人獨立 籌措，則增資後被告在台灣電裝公司之股權由原有二千五百股，增加為現有之一萬七 千五百股，上訴人增資後雖仍為二百五十萬元，但股權比例自然降為十分之一，係屬 當然。上訴人指被告藉虛設增資，以膨脹自己股權並稀釋上訴人股權，使其股權受損 害一節，殊無足採。㈣、上訴人雖堅指台灣電裝公司七十八年間之增資為虛假，並未 召開股東臨時會、董事會，該股東臨時會議事錄及董事會議事錄均係偽造。證人陳鴻 源所為有關增資事，曾經被告徵詢伊同意，因伊不願出資金，委由被告全權處理一節 ，係屬偽證。因陳鴻源曾於訴訟外向案外人謝琼慧表示替被告作過偽證，良心不安云 云，並提出謝琼慧於七十九年九月十七日出具之證明書為證（原審上訴字卷第二二九 、二三○頁）。經核該證明書固載明謝琼慧引述陳鴻源多次表示自己作偽證良心不安 等文字，惟查：證人陳鴻源於原審審理中到庭一再結證增資案是其建議，當時徐長城 在場，甲○○有問徐某意見，徐某說他手頭不方便，讓甲○○自己去處理……謝琼慧 是會計，沒有與他說過甲○○要他做偽證等語（原審重上更㈣卷第廿七頁）。被告亦 堅詞否認陳鴻源偽證，並辯稱：謝琼慧之證明書是伊與上訴人間另案妨害自由案件中 ，上訴人在該案以被告身分提出之證據資料，謝琼慧並在該案作證，為法院所不採， 上訴人挪用已被法院審認且與本案無關之他案證物，圖瞞法院等語，並提出台灣台北 地方法院七十九年度訴字第一○七四號刑事判決暨台灣高等法院七十九年度上易字第 三六一九號刑事判決為證（原審重上更㈣卷第九一至九八頁）。卷查前開判決書確載 明上訴人曾提出於七十九年九月十七日謝琼慧之書面證明，謝琼慧在該案並以證人作 證等情，並據原審依職權調取該案卷查證該卷附謝琼慧出具之證明，即與上訴人於原 審所提出謝琼慧之證明書、簽立日期及所載內容均相同無訛。且查：證人陳鴻源係於 八十年四月十七日始在原審為兩造間有關台灣電裝公司七十八年間增資案一事作證（ 原審上訴卷第八十二頁），上訴人所舉謝琼慧七十九年九月十七日之證明書證明證人 陳鴻源偽證，顯係移花接木，不足採信。謝琼慧在上訴人提出證明書後，經原審多次 傳訊均拒絕到庭作證，原審無從究明所謂之偽證詳情如何，惟依上開事證已經明確， 因而認無再傳訊之必要。上訴人所提謝琼慧之證明書僅係審判外之陳述，自不得採為 被告不利之證據。本件台灣電裝公司七十八年間增加資本額至二千五百萬元，被告既 事先曾通知各股東，並徵得各股東及上訴人之同意，由被告全權處理，又因上訴人及 其他股東均不願再行出資，乃由被告獨立負責籌措資金，已詳如前述。有關增資案之 資金，復經會計師鑑定係屬真實，被告委請會計師辦理增資之相關手續所必須之議事 錄，雖無正式會議之召集，但其所載之內容，事先既經各股東之同意，內容並無不實 ，自無損於股東之合法權益。證人即辦理本件增資案之承辦人王美玲在原審證稱：辦 理增資案並沒有開會紀錄（原審上更㈠卷第五十八頁），足證議事錄所載出席人員名 單，僅係表明同意股東之人數，並非替代人員之簽名，換言之，議事錄有別於簽到簿 之性質，並不以出席人員親自簽名為必要，自不得以議事錄上所載出席人員之姓名， 非由本人親筆簽名，即指為偽造文書。按之刑法上偽造文書罪，係以無制作權人而捏 造他人名義制作文書，且其內容出於虛構，並足以生損害於公眾或他人為構成要件。 基於他人之授權委任者，即不能指為無權制作。台灣電裝公司之增資決定，上訴人及 其他股東均有同意增資，上訴人於偵查中亦坦承有授權被告處理公司事務，縱該公司 之議事錄依一般中小型家族企業之商業習慣，未正式召開股東臨時會及董事會，由被 告基於股東之同意及上訴人之授權委由王美玲統籌辦理，並在該議事錄簽署其他股東 及上訴人等之姓名，提出於公司主管機關辦理登記，應無違背授權意旨，亦不足以造 成股東權益之損害，無偽造文書犯行之可言。上訴人所指被告有偽造股東臨時會議事 錄、董事會議事錄中上訴人之簽名云云，即屬無據。至上訴人另指該公司於七十八年 已辦理增資，被告於七十九年二月間復將公司所有土地出售予亞聚電子有限公司指增 資為不實一節，被告辯稱因增資款已用盡，而公司又為稅捐機關查獲漏稅，需繳稅款 三千餘萬元，各股東不願再增資以度難關，故出售廠房救急，以資繳付稅款等語，並 提出繳款書影本為證（原審重上更㈢字卷第六十六至六十八頁）。查上開增資款已用 罄，已如前述，出售廠房則為繳交稅款，足證被告上開辯解非虛。被告雖曾供稱有借 錢增資云云，惟查既與事實不符，自不能採為被告不利之證據。㈤、按公司法第九條 第三項所規定公司負責人之犯罪構成要件，係以公司應收之股款，股東並未實際繳納 ，而以申請文件表明收足，始足當之。本件關於台灣電裝公司於七十八年七月間申請 增資一千五百萬元變更公司登記部分，被告既已依法繳納股款，已如前述，自無違反 公司法第九條第三項情事。此外又無其他證據足資證明被告有上訴人所指行使偽造私 文書及違反公司法第九條第三項犯行，從而論斷被告該部分之犯罪，尚屬不能證明， 因而撤銷第一審關於科刑部分（行使偽造私文書部分）及違反公司法部分之判決，改 判該部分諭知被告無罪，已於判決內詳予論述其證據取捨與證據證明力判斷之心證理 由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決以台灣電裝公司增資案，被 告既事先曾通知各股東，並徵得各股東及上訴人同意，又因上訴人及其他股東均不願 再行出資，乃由被告獨立負責籌措資金，有關增資案之資金，亦經會計師鑑定為真實 ，故被告委請會計師辦理增資之相關手續所必須之議事錄，雖未正式召開臨時股東會 及董事會，由被告基於股東之同意及上訴人之授權，提出公司主管機關辦理登記，應 無違背授權意旨，其內容並無不實，自無損害股東之合法權益，尚無偽造文書犯行可 言。又台灣電裝公司增資款有存入公司帳戶未領出，增資是真的，台灣電裝公司七十 八年七月十二日有一千五百萬元增資款存入合作金庫五洲支庫，而七十八年七月十四 日該筆增資款有動用。自七十八年七月十二日至十五日這段期間，共動用一千五百多 萬元，正常營運之公司，增資一定要用錢，故其事後將增資款用掉，都有確實之憑證 ，很難認定為假增資等情，亦經證人即鑑定人劉興杰在原審供證在卷。原判決復已就 證人陳鴻源之證言，在理由內說明其取捨之意見，均在原判決理由內詳為論斷。原審 縱未對電話錄音帶內容加以調查，亦難指為有調查未盡之違法。上訴意旨對原判決上 開論斷，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內訴訟資料具體予以指明 ，僅以自己之說詞，謂股東會議事錄係被告所偽造，新加入之股東均未實際繳納股款 ，台灣電裝公司增資一千五百萬元之開支項目，是否與憑證相符，證人陳鴻源之證言 不實，電話錄音帶內容之真實性如何，原審均未詳查云云。對事實審法院取捨證據與 自由判斷證據證明力之審判職權行使，以及原判決已有說明之事項，漫指其為違法， 重為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決該部 分違法情事，衡以前開說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。 關於使公務員登載不實及詐欺部分： 按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不 可分之原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪 部分之上訴不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，而無從為實體上之判決，對 於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件上訴人自訴被告 另牽連犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書及同法第三百 三十九條第二項詐欺得利罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列 之案件，依該條規定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，上訴人竟就該部分一 併提起上訴，而其指訴被告牽連犯之前開重罪部分，既經以上訴不合法從程序上予以 駁回，則其指訴被告此部分犯罪之上訴，亦為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日