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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四九五六號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○　男 　　選 任辯護 人　林慶雲律師 　　　　　　　　　侯勝昌律師 　　　　　　　　　于欣潔律師 右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月十 三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院 檢察署八十二年度偵字第二四四六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十九年間，曾因公務員登載不實罪，經 台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年四月，經減刑為有期徒刑八月，緩刑四月確 定，緩刑期中，仍不知悔悟。於八十二年三月間，擔任屏東縣政府建設局建築管理課 技士（現已離職），負責春日鄉等八處山地鄉之建築物之審核、驗收及使用執照發放 業務。明知建築商錦發建設股份有限公司在坐落屏東縣（市○○○段○○○號土地上 興建之「芳鄰華夏」七樓雙併建物之Ａ、Ｂ棟，於八十二年三月九日，由承包營造商 郭氏營造股份有限公司以完工為由，而檢具相關文件送請屏東縣政府核發使用執照而 由縣政府收件，被告對該非其轄區之使用執照核發業務，即主動向原轄區承辦人蘇啟 瑞表示願代為處理，越區攬下該項建築物使用執照之核發業務。隨即於同年三月中旬 某日，前往勘查該項建築物峻工情形，被告明知該建物Ａ棟三樓至七樓依設計圖所示 ，其室內間隔應為二房二廳（含餐廳）二衛、Ｂ棟三至七樓室內間隔應為二房二廳（ 含餐廳）一衛一陽台，而其勘查時之現況：Ａ、Ｂ棟一至七樓主臥室鄰天井處無隔牆 ，Ａ棟三樓至七樓為二房二廳一儲藏室，主臥室未依設計圖配置二套衛浴隔間與設備 ，Ｂ棟四樓至七樓主臥室與部分陽台相鄰外牆未做，而將陽台移入主臥室，並間隔增 設一衛浴。詎被告明知上開屬於該建築之附屬必要設備與構造，與設計圖並不符合， 竟基於登載不實之故意，於其職務所掌之使用執照審查表上登載查驗結果與核准設計 圖符合之不實內容，屏東縣政府並據以核發使用執照，足以生損害於屏東縣政府對於 使用執照核發之管理及正確性等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告公務員明知 為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾之罪刑；並說明公 訴人雖認被告有犯圖利罪，但該部分犯罪不能證明，因與科刑部分有牽連犯裁判上一 罪關係，不另為無罪諭知之理由，固非無見。 惟查貪污治罪條例第六條第四款直接圖利罪之成立，祇須公務員對於其主管或監督之 事務，直接圖私人之不法利益，即足當之；至圖利事項為何﹖係以作為或不作為方法 為之，則非所問。原判決理由三却謂「被告核發使用執照，雖有事實欄所述與設計圖 不符情形，然陽台本屬住戶可使用部分，將之移作臥室使用，並非增加室內面積；衛 浴設備與設計圖不符，亦僅違反建築技術規則，與房屋建蔽率無關，被告自無圖利建 商增加室內面積逃避建蔽率不法利益之可言；至被告核發使用執照後，建商擅自增建 天井部分，應與被告無關，被告無圖利犯行」云云。然依建築法第七十條第一項規定 ：「建築工程完竣後，……查驗其主要構造、室內隔間、及主要設備等與設計圖樣相 符者，發給使用執照，不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗」。依此規定，建 築工程之「竣工」，為建築管理機關查驗核發使用執照之前提，若工程尚未竣工，根 本不得進行查驗。本件原判決之前開事實認定：「Ａ棟三至七樓之二套衛浴設備及隔 間未做」等，即難謂已竣工，參之屏東縣政府建築管理課課長李子丑之簽呈內有謂「 現場未達竣工階段，即核發使用執照」（見偵卷第十八頁背面），該縣府移送偵查函 亦有相似之敍述（見同卷第二頁）。則被告不依建築法之規定，通知建商竣工及修改 後再行報請查驗，却以積極之違法核發使用執照行為，使建商得以提前辦理第一次建 物所有權申請登記及貸款各項不法利益，尚不止規避建物建築率管制之不法利益而已 。即就建蔽率一點言：所謂建蔽率，係指建築面積與基地面積之比率，則建築面積與 所留空地互為消長，建築技術規則第一條第三款之一規定甚明，同條附圖就陽台更有 明確說明，謂陽台寬度在一五○公分以內免計建築面積，但陽台面積不得逾建築面積 八分之一。此與住戶使用陽台室內面積之多少，係屬二事，原判決竟將之混為一談。 依設計圖觀之，Ｂ棟陽台寬度為一五○公分，及天井之空地，均係建商依建築技術規 則建蔽率之規定所配置者（見偵卷第四頁），建商故將臥室與陽台間之隔牆，臥室與 天井間之二間臥室不做，並預留管線，欲取得使用執照後外移擴張使用面積而規避建 蔽率管制，殊為顯然。原判決為前開「僅違反建築技術規則，非逃避建蔽率」之論斷 ，顯然違反經驗法則及論理法則。自有判決適用法則不當之違法。次查起訴事實有「 被告明知其妻謝粉有購系爭大樓Ａ棟二樓一戶，該戶現場情形與設計圖不符，即二間 浴室及浴衛設備均未做」等情，此為起訴事實之一部，原判決事實及理由，並無隻字 提及，且關於Ａ棟部分之敍述，刻意漏述二樓，謂「Ａ棟三樓至七樓」云云。又建築 商係於八十二年三月九日填具「使用執照申請書」提出申請者，被告在該件申請書上 填寫及蓋章日期為三月十五日，但其於八十二年三月九日建商申請之同日，即撰稿以 屏建管字第三一三八號函發文稱：「台端申請核發座落屏東市○○段○○○號（附如 名冊）建築物使用執照經查符合規定應予照准」（見屏縣府使用執照卷第一、五頁、 偵卷第十一頁），何其速也﹖此函顯非真實，與被告製作之「使用執照審查表」上不 實登載之行為，應係本於概括犯意為之，此部分雖未起訴，為公訴效力之所及。原審 此二部分未併同審判，即有已受請求事項未予判決之違法。被告上訴意旨否認犯罪， 固無理由；但檢察官上訴意旨指摘原判決未依圖利罪論處為違法，則為有理由，應認 原判決仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十七 日 ：