最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四九六二號
上訴人 陳 建 順
即陳肇順
甲 ○ ○
右
上訴人等因
侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年九月十二日第
二審判決（八十五年度上訴字第一二六三號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十三年度偵字第一○六○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人等係從事土地代書業務之人，於民國八十一年六月間受
告訴人
葉見福之委託，以
告訴人之土地設定抵押權，經台中區中小企業銀行豐原分行核准放
款新台幣（下同）七百五十萬元。上訴人等竟基於
意圖為自己不法所有之概括
犯意聯
絡，於八十一年九、十月間分五次共領取其中之七百四十九萬元，除為葉見福清償積
欠他人之債務，並扣下葉見福應付與之酬金外，其餘之五百十二萬九千七百九十三元
，均共同侵占入己
等情，因而撤銷第一審判決，仍論處上訴人等共同連續意圖為自己
不法之所有而侵占對於業務上所
持有之物罪刑，固非無見。
惟查：上訴人等多次辯稱：上開款項中，有約二百萬元係經告訴人葉見福同意借給陳
美玲，告訴人並因而取得陳美玲簽發之本票及為辦理抵押權設定登記而交付之土地權
狀等證件，此部分之款項非上訴人等所侵占等語（見偵卷第三十一頁背面、一審卷第
八十六頁背面，原審卷第四十三頁背面），告訴人於
偵查中亦承認持有陳美玲之土地
權狀三張及面額一百五十萬元之本票一張等情
無訛（見偵卷第一五七頁），
公訴人因
認該二百萬元部分，不能證明上訴人等有侵占罪嫌，而未併予起訴（見
起訴書理由三
）。是告訴人是否同意借款予陳美玲
一節，依卷內資料仍欠明瞭，自有究明之必要。
上訴人陳建順於第一審調查時曾請求傳訊陳美玲查明其事（見一審卷第二十八頁），
而陳美玲之住址復有其戶籍謄本（影本）在卷
可憑（見偵卷第八十六頁），原判決對
於此項應調查且非不能調查之
證據，未予調查復未說明其不予調查之理由，即為不利
於上訴人等之認定，
難謂適法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有
發回更
審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，
惟於修正刑事
訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五
條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 三十 日