最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四九八六號
上訴人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因貪汚案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月二十四日第二審更
審判決（八十五年度上更㈡字第六三一號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十
一年度偵字第二二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱
：㈠原判決依據運送水泥之司機林嘉峰、黃正吉、郭清源、陳全峰等人之證述，認定
甲○○指使上開司機將第二期工程使用之水泥打入第一期工程用之水泥儲存桶內，共
計圖利包商美力營造股份有限公司（下稱美力公司）水泥計一一七‧二公噸，但依卷
附之出（送）貨單，係由乙○○代簽「甲○○」之名，乙○○對此亦不否認，
足證甲
○○當時不在現場，從而上開司機
所稱受甲○○之指使將第二期工程使用之水泥打入
第一期工程用之水泥儲存桶內，即與事實不符，原審採取
彼四人之證述為甲○○犯罪
之依據，即
難謂為適法。㈡關於挪用之水泥數量，甲○○先則供稱四十八公噸，其後
又供稱挪用多次共計一七九‧九六公噸，與乙○○所稱九十餘公噸
顯有歧異，與台灣
省政府農林廳漁業局（下稱漁業局）計算之一○四‧二二公噸及前揭司機四人供證之
一一七‧二公噸亦不相符，且依
偵查卷第九十七頁至第一○一頁之出（送）貨單記載
，共計為一六○‧九六公噸，究竟甲○○等人挪用之水泥為若干公噸，原判決未調查
明白，亦有調查未盡之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定漁業局烏石
漁港興建計畫工程第一期因施工不當，致水泥不敷使用，但未於理由內說明其所憑之
依據，自屬理由不備。㈡原判決認定挪用之水泥共計為一一七‧二公噸，但事實欄又
說明漁業局將美力公司之第一期工程水泥儲存桶內尚餘之一七‧八八公噸水泥卸下送
入第二期工程水泥儲存桶內，又向美力公司求償一○四‧二二公噸，兩者合計為一二
二‧一○公噸，較原判決認定之一一七‧二公噸多四‧九公噸，何以有此差異，原審
未調查明白，有調查未盡之違法。㈢乙○○負責之奇奇實業社，係從事土方挖掘工作
，與水泥無關，且美力公司係將防波塊工程轉包於得福混泥土工業股份有限公司，水
泥
縱有短缺，亦與奇奇實業社及美力公司無關，原判決認定乙○○為免虧損，
乃圖利
美力公司，亦與卷證資料不相符合云云。惟查原判決撤銷第一審此部分之判決，改判
論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接
圖利罪刑，已
敍明所憑之
證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而㈠乙○
○曾在出（送）貨單上代甲○○簽名，固為乙○○所不否認，但據乙○○於原審民國
八十三年四月二十五日調查時稱：「甲○○打電話要我代簽，他也有跟這些司機講過
電話才要我代簽。」甲○○於八十一年七月二十八日在調查站應訊，亦承認指示司機
將水泥運至指定之水泥槽，於同日經檢察官偵訊，承認在調查站所言實在，並稱：「
因我欠他（指乙○○）人情，所以沒向漁業局報准，自拿了三次給他們先使用，我
準備叫二期的人員以減量來彌補。」司機郭清源於原審
結證，堅指每次運去，均是甲
○○指示，甲○○於原審八十三年五月二日調查時亦承認請乙○○代簽，有筆錄記載
可按。原審綜合上開事證，認定甲○○指使司機將第二期工程用之水泥打入第一期工
程用之儲存桶內，並無與卷內資料不符之情形，即不容任意指為違法。㈡關於挪用之
水泥數量，甲○○、乙○○之供述，先後不符，原審以
彼等僅憑記憶，不足為判決之
依據，而司機之供述，則係依出廠單
所載數量，應不致有誤，故應以司機四人之證述
為正確，即上訴人等先後挪用之水泥共為一一七‧二公噸，至漁業局事後向美力公司
求償一○四‧二二公噸，又自美力公司第一期工程水泥儲存桶內卸下一七‧八八公噸
送入第二期工程（按第二期工程係由俊貿營造有限公司承包）水泥儲存桶內，乃係事
後之補救措施，與原判決認定之事實無關，此有原判決事實及理由之記載可按。究竟
原判決之認定，有何違背法令，上訴意旨，並未具體指明，復查甲○○所指偵查卷第
九七頁至第一一○頁之出貨單，其中第六六三○一三號二五‧○四公噸、第六六三一
六三號二四‧六四公噸、第○一六七六九號三八公噸，原判決並未認定上訴人等挪用
，則甲○○指依該六紙出貨單計算，共計為一六○‧九六公噸，超出原審認定之一一
七‧二公噸達四三‧七六公噸云云而指摘原審調查未盡，判決所載理由矛盾，即難謂
係依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢查漁業局烏石港興建計畫第一期工程水泥
不敷使用，為上訴人等所是認，據甲○○
自白書記載，乙○○告知水泥可能會缺少一
百公噸左右，因為工作時不小心，毀損無數，又被海水冲刷掉不少，有其自白書
在卷
可按，原判決依據上訴人等之供述及自白書認定係因施工不當而致水泥短少，並於判
決內加以說明，並無乙○○所指判決不備理由之違法情形。㈣本件第一期工程係由美
力公司承包，有工程合約書在卷可按，第一期工程挪用第二期工程之水泥後，為應第
二期工程之需要，係由美力公司先行購買一○四‧二二公噸交付漁業局，有漁業局八
十二、三、二漁三字第一○四五四號函及美力公司檢附提貨單之復函影本在卷
可憑，
乙○○為美力公司工地負責人，有漁業局開工報告影本及美力公司工地負責人委託書
影本在卷可按，而該工程水泥不敷使用有如前述，原判決認定上訴人等為圖利美力公
司而挪用水泥，並無與卷內資料不符之情形，乙○○上訴意旨，指該工程防波塊部分
係由得福混泥土工業股份有限公司施工，水泥縱有短缺，亦與美力公司無關云云，尤
難謂係依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
綜上所述，上訴意旨所指，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十六 日