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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四九九一號 　　上訴人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月三十一 日第二審判決（八十五年度上訴字第三四○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署 八十三年度偵字第一○九五三號) ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人等 於原審請求傳訊證人陳玉樹、盧金生、李榮倉、方世泰等人及聲請履勘現場，乃原審 未予傳喚上開證人及履勘現場，復未於理由說明無調查之必要，有應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。㈡上訴人甲○○之犯行符合宣告緩刑之條件，請撤銷原判 決另為適當之判決或發回更審。㈢刑法之共同正犯，以有犯意聯絡、行為分擔為要件 ，上訴人甲○○僅受僱於乙○○，向前來傾倒廢棄物者收取單據而已，原判決就上訴 人甲○○如何明知乙○○未經核准擅自經營「棄土場」違反水土保持法，及與乙○○ 有何犯意之聯絡，並未說明其所憑之證據及認定之理由，顯有判決不備理由之違法。 ㈣水土保持法第三十二條第一項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人 私有林區內未經同意擅自墾殖、占用等，始成立犯罪，如已徵得所有權人同意或有正 當使用權源時，縱有違反約定使用方法，亦與「擅自」之構成要件不合，而桃園縣○ ○鄉○○○段牛角坡小段第九八之二地號土地，乃乙○○向王伯煌租用，有合法使用 權源，縱使乙○○違反約定使用方法在該處經營「棄土場」，亦與「擅自」之要件不 合；縱成立犯罪亦僅相似於違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之情形，原判 決依違反水土保持法論處，有適用法則不當之違誤。㈤上訴人乙○○是否成立犯罪， 其關鍵在於乙○○提供上開土地供人傾倒廢土，有無致生水土流失、淤塞河道、危及 下游住家安全或造成災害，原審就上開事實未予調查，有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法云云。 惟查原判決維持第一審論處上訴人等共同在公有及私人山坡地未經同意擅自從事處理 廢棄物之經營，致生水土流失罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認 定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背 經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷 證資料認定座落桃園縣○○鄉○○○段牛角坡小段六五之四、六五之六、九四、九四 之二、九四之三、九五之一、九五之二、九五之三、九五之四、九八之一、九八之二 、九八之三、一○○、一○○之一、一○○之三、一○○之七、一○○之八等地號土 地、同段未登錄國有地及台北縣○○鄉○○○段柯厝坑小段一四六地號土地等，業經 行政院於民國六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號函核定，台灣省 政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號函公告為山坡地，其墾殖、占 用、開發、經營、使用均應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定， 並監督實施，方可行之。而案外人王伯煌僅為其○○○鄉○○○段牛角坡小段九八之 二號土地之共有人，其應有部分為十萬分之四四七五六，於八十三年八月十二日與上 訴人乙○○訂立契約，同意乙○○在上開共有土地上整地。乙○○於訂約後明知並未 擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關核定，即在該處經營「棄土場」，供不特 定人前來傾倒廢棄物，收費圖利，且意圖為自己不法之利益，竊佔其餘相鄰之前揭地 號山坡地，嗣並僱用上訴人甲○○及原審已判決確定之張有德基於共同之犯意聯絡， 未經同意，擅自在原判決附圖所示之山坡地開闢「棄土場」，從事處理廢棄物之經營 。乙○○以三輛挖土機及一輛推土機為工具，將運來傾倒之廢棄物推入原判決附圖所 示山坡地之山谷中，以供車輛出入傾倒廢棄物；張有德、甲○○則向前來傾倒廢棄物 者收取傾倒廢棄物之單據，即「土尾單」及「通行證」，乙○○再憑土尾單、通行證 向傾倒廢棄物者收費，一般廢土小車新台幣（下同）六百元，大車一千元，建築廢土 小車八百元，大車一千二百元。上訴人等所經營之「棄土場」面積甚廣，堆置之廢棄 物數量龐大，每遇降雨，使土石崩落，造成水土流失，雨水挾雜土石流往山谷淤塞， 危及緊鄰台北縣新莊市、泰山鄉之住家、農作物。嗣於八十三年九月十二日下午三時 許，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣警察局刑警隊及桃園縣政府農業局 人員在該處查獲，並扣得如原判決附表所示之物等情，已敘明上開犯罪事實已據桃園 縣政府農業局承辦人陳玉樹供證綦詳，並有「桃園縣山坡地保育利用條例管理查報與 取締案件會勘記錄」、檢察官勘驗現場時所拍攝照片（外放證物袋）、第一審法院勘 驗筆錄及現場照片（附第一審卷第四十四頁、第五十六至五十八頁）、桃園縣桃園地 政事務所八十三年十一月二十九日桃地二字第六一九一號函所檢送複丈成果圖、台北 縣新莊地政事務所八十四年五月十七日八四北縣莊地二字第六三三○號函所檢送複丈 成果圖在卷及原判決附表所示之物，即挖土機、推土機、土尾單、通行證、霹靂包等 扣案可稽，上訴人乙○○亦承認未擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關核定， 即在該處經營「棄土場」，供人傾倒廢棄物收取費用，上訴人甲○○也承認受僱於乙 ○○在該處向前來傾倒廢棄物者收取單據，以便憑單據收取費用。而前揭地號土地業 經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號函核定、臺灣省政 府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號函公告為山坡地，有桃園縣政府 八十四年四月六日八四農保字第○六九三三五號函及台北縣政府八十四年六月十七日 八四北府農六字第二○四七九○號函在卷可憑。又以現場已有大量廢棄物傾倒，沿山 谷而下，緊鄰台北縣之新莊、泰山，該傾倒之廢棄物遇大雨、颱風，沿山谷而下，造 成土石流失，淤塞流水，並危及下游住家及農作物，除有「桃園縣山坡地保育利用條 例管理查報與取締案件會勘記錄」在卷外，復經第一審法院至現場勘驗，製有勘驗筆 錄及拍攝照片可資證明。並說明上訴人等未先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業 主管機關核定，擅自在前揭山坡地上從事處理廢棄物之經營，致生水土流失，上開行 為該當於水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪 ，依法條競合原則，應依較重之水土保持法三十二條第一項規定處罰（該罪已含有竊 佔性質），為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等所辯無犯罪之故意云云為不 可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。按在山坡地從事處理廢棄物之經營，應先擬 具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，並監督實施，水土保持法第八條 第一項第五款、第十三條定有明文。上訴人乙○○向案外人王伯煌租○○○鄉○○○ 段牛角坡小段第九八之二地號山坡地，對於該山坡地固有使用權，然於租用時隱瞞經 營「棄土場」之事實，已據王伯煌供明在卷；至於其餘地號山坡地分屬案外人褚水萍 等人所有或中華民國所有，有各該土地登記謄本及地政機關複丈成果圖在卷可憑。而 上訴人等在上開租用之山坡地及竊佔之公有及私人山坡地上，未擬具水土保持計畫， 送請目的事業主管機關核定，即在該處經營「棄土場」，供人傾倒廢棄物收費圖利， 致生水土流失，自屬在公有及私人山坡地未經同意擅自從事處理廢棄物之經營，致生 水土流失罪，原審依據水土保持法第三十二條第一項規定論處，經核所為論敘均與卷 內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違 法情形存在，自不能任意指為違法。㈡刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或 辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上 為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百 七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之當然違背法令情形， 如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此 種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定 駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無 影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由（本院八十年臺 上字第四四○二號判例參照）。上訴人等於原審聲請傳喚之證人陳玉樹、盧金生、李 榮倉均為桃園縣政府農業局之人員，於八十三年九月十二日檢察官履勘現場時，亦會 同到場，相關人員於履勘完畢後已製作「桃園縣山坡地保育利用條例管理查報與取締 案件會勘記錄」，載明隨意堆置棄土，未加設防止沖刷及排水設施，嚴重土砂及渣物 流失等（見偵查卷第五十一頁），陳玉樹、盧金生、李榮倉等人均在該會勘記錄簽名 ，上開會勘記錄乃公文書，自有證據能力；又第一審檢察官及第一審法院均已履勘現 場，製有搜索扣押筆錄、勘驗筆錄、拍攝現場照片及命地政機關製作複丈成果圖可資 證明；至於證人方世泰乃居住於台北縣泰山鄉之居民，其證言並無從動搖上開證據。 從而原審法院縱予傳訊陳玉樹等人或履勘現場，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定 ，即於判決顯無影響，自非在客觀上認定事實及適用法律基礎之證據，原審雖未傳訊 前揭證人及履勘現場，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背上開規定，但此種 訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，並不得執 以為上訴第三審之理由。至於請求緩刑，既不涉原判決違背法令問題，亦不得據為第 三審上訴之適法理由。綜上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不 適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事 職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴 之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 黃 正 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十六 日