最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五一一號
上訴人 甲○○
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
五年十一月十三日第二審更審判決 (八十五年度上更㈡字第四一
七號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度少連偵字
第一二八號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○
意圖供犯罪之用，未經許可，於民
國八十一年間，在嘉義市○○○○○○號住處，無故
持有具殺傷
力之可供軍用改造手槍二支、子彈二十八顆。
嗣因得知王○田係
嘉義市王氏祭祀公業之委員，於八十一年初，出售該祭祀公業坐
落嘉義市○○○段之土地，懷有鉅款，
乃萌歹念，以邀王○田投
資其所籌設之○○○夜總會等藉口，欲向王○田索錢遭拒，心生
不滿，竟萌報復加以殺害之犯意，於八十一年十一月二十日晚上
十一時許，在上開住處，夥同蘇○興 (
另案判處死刑)共同謀議
殺害王○田，並將上開改造具殺傷力之可供軍用改造手槍二支、
子彈二十八發交予蘇○興使用。由蘇○興出面邀集沈○忠 (另案
判處
無期徒刑)、李○徹 (現役軍人，經軍法機關判處
有期徒刑
十年)、李○同 (
通緝中)、少年蕭○文 (另案由少年法庭審理中
)共同基於殺害王○田之犯意，分配由李○徹、李○同負責提供
作案之交通工具，由蕭○文竊取車牌
變造後懸掛於作案用之小客
車上，蘇○興收受甲○○所提供上開槍彈後，則負責作案用之槍
彈，謀議既定，即分頭行事。
適李○徹於同年十一月九日，至雲
林縣○○鄉○○村○○○號，向不知情之吳○敦借得○○－○○
○○號小客車一輛可用，蘇○興復教唆少年黃○瑞 (已判處罪刑
確定)與原有竊盜犯意之蕭○文共同行竊車牌，黃○瑞、蕭○文
乃共同基於竊盜之
概括犯意，於同年十一月二十一日凌晨一時許
，由黃○瑞持客觀上足以危害人之身體之
兇器鐵製扳手二支，前
往嘉義市○○里○里○○號旁，竊取柯○雲所有之○○－○○○
○號車牌0面，隨即於半小時內再前往嘉義市○○路○○○巷巷
口，竊取彭○好所有之○○－○○○○號車牌0面，得手後攜往
嘉義市○○○○○○之○○○號蘇○興住處，由蘇○興、蕭○文
、黃○瑞三人共同將該四面 (二副)車牌號碼變造為○○－○○
○○及○○－○○○○號車牌0副，
足以生損害於柯○雲、彭○
好及監理機關對於車牌管理之正確性。諸事俱備後，於同年十一
月二十二日下午三時許，李○徹、李○同駕駛前開向吳○敦借得
之○○－○○○○號小客車，前往嘉義市○○○○○○號上訴人
住處前工寮，與蘇○興、沈○忠、蕭○文等人會合，蘇○興、沈
○忠等人乃將經變造之二面○○－○○○○號車牌懸掛在上開小
客車上，以避人耳目，防止追查，
旋由李○徹駕車，蘇○興携帶
改造之手槍一支及意圖供自己犯罪之用可供軍用之子彈二十一發
坐於駕駛座旁，沈○忠携帶另一支改造手槍及意圖供自己犯罪之
用可供軍用之子彈七發坐在右後座，蕭○文坐在左後座，李○同
則坐於後座中間，五人共同驅車前往王○田住處，由蘇○興、沈
○忠下車實施，其餘三人則在外把風，適王○田外出而未獲，蘇
○興即命李○徹駕車在庄內找尋，同日下午四時許，蘇○興發現
王○田在嘉義市○○○○○○號對面涼棚內與人聊天，遂囑李○
徹停車，由蘇○興、沈○忠分由涼棚二側進入開槍，李○徹、李
○同、蕭○文三人則在車上把風，汽車引擎未熄火，以便接應，
蘇○興進入涼棚，見王○田坐在椅子上，即一言不發，持槍近距
離對準王○田頭部射擊二槍，沈○忠隨後進入亦朝王○田頭部射
擊二槍，致王○田受有頭頂骨部、頭枕骨左部、左外頸部、右肩
胛部各有一處槍傷，蘇○興、沈○忠二人見已得逞，即坐上在旁
接應之小客車離去，並分別逃逸，王○田則因腦部槍彈貫通傷及
肺部，延至
翌日凌晨四時四十五分許不治死亡。嗣蘇○興於八十
二年二月六日在高速公路○○交流道附近，將本件犯罪所用之八
厘米改造手槍一支 (含彈匣一個，管制編號000000000
0)、子彈六發交給案外人莊○全，於八十二年二月七日經台南
縣警察局永康分局查獲而
扣案。另蘇○興將本件作案之另一支改
造具殺傷力手槍及子彈於八十二年五月初借予案外人蔡○典，於
八十二年五月二十八日經內政部警政署公路警察局第四警察隊查
獲而扣得該改造具殺傷力手槍一支 (管制編號00000000
00)、子彈七發
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人
共同
殺人罪刑，固非無見。
惟查㈠意圖供犯罪之用而持有軍用手槍、子彈，嗣以該手槍、子
彈殺人，如其意圖所犯之罪包含殺人在內，應認定其持有軍用槍
彈與殺人罪兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條
從
一重處斷；若意圖所犯之罪為殺人以外之其他犯罪，以後另行起
意以該槍彈殺人，則其所犯意圖供犯罪之用而持有軍用槍彈罪與
殺人罪，即應依刑法第五十條
併合處罰。原判決認定上訴人意圖
供犯罪之用，未經許可，於民國八十一年間，無故持有具殺傷力
之可供軍用改造手槍二支、子彈二十八顆，嗣因得知王○田出售
祭祀公業之土地，懷有鉅款，乃萌歹念，以邀王○田投資其所籌
設之夜總會為藉口，欲向王○田索錢遭拒，心生不滿，而萌殺人
之犯意。則上訴人之所為，於該兩罪之間究應依刑法第五十條規
定併合處罰？或有方法結果之牽連關係，應從一重處斷？此與上
訴人持有軍用手槍、子彈之初，其意圖所犯之罪為何罪，至有關
係。原審對於上訴人持有軍用手槍、子彈之初，其意圖所犯之罪
為何罪？是否為殺人罪？或為其他之罪？未予調查，遽行判決，
理由亦未加以說明，自有應於審判
期日調查之
證據而未予調查及
理由不備之違法。㈡原判決已明白認定上訴人意圖供犯罪之用，
未經許可，無故持有具殺傷力之可供軍用「改造手槍二支」、子
彈二十八顆，並引用內政部警政署刑事警察局所檢送國防部八十
三年一月二十四日八三崑峻字第○○○○號函，認定具有殺傷力
性能之槍械，均可供軍用，則該「改造手槍二支」已認定可供軍
用。
按刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用
槍礮罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑。而槍礮彈藥刀械管制
條例第十條第三項之未經許可無故持有具殺傷力槍礮罪，其法定
本刑為三年以下有期徒刑。經比較結果以前者為重，依槍礮彈藥
刀械管制條例第十三條之一規定，犯本條例之罪，其他
法律有較
重處罰之規定者，從其規定。原判決對於上訴人意圖供自己犯罪
之用，而持有軍用槍礮 (改造手槍)部分，竟依較輕之槍礮彈藥
刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有具殺傷力改造手
槍罪論處，亦有判決適用法則不當之違法。㈢原判決認定上訴人
萌殺人之犯意後，先夥同蘇○興共同謀議殺害王○田，再由蘇○
興出面邀集沈○忠、李○徹、李○同、蕭○文等人共同基於殺害
王○田之犯意分頭行事，及下手實施。則「沈○忠、李○徹、李
○同、蕭○文」等四人均同為蘇○興出面邀集之人，乃原判決僅
認定上訴人與蘇○興、沈○忠間有
犯意聯絡，
行為分擔，應為共
同
正犯；而就上訴人與李○徹、李○同、蕭○文間則未認定有共
犯關係，然「沈○忠」與「李○徹、李○同、蕭○文」同為蘇○
興邀集之人，因何為不同之認定？原判決並未說明，亦有理由不
備之違法。㈣本院前次發回意旨已指明：「蘇○興行兇後，交付
莊○全保管之子彈係七發，事後莊○全射擊一發，復經蘇○興、
莊○全供證
無訛 (見警卷第六頁、第五十三頁)，然原審卻認蘇
○興僅交付莊○全子彈六發，亦與卷證資料不符。」
發回更審後
，原審已就此部分而為調查，蘇○興供稱：「我持的槍交莊○全
及七顆子彈，……莊○全有發射一發」 (見上更㈡第四一七號卷
第三十頁背面及第三十一頁)。然原判決事實仍記載：「蘇○興
於八十二年二月六日在高速公路○○交流道附近，將本案犯罪所
使用之八厘米改造手槍一支、子彈六發交給案外人莊○全。」子
彈部分仍記載為六發，致事實之記載仍與卷證資料不符，亦有未
合。㈤原判決認定：「王○田受有頭頂骨部、頭枕骨左部、左外
頸部、右肩胛部各有一處槍傷」。然依台灣嘉義地方法院檢察署
驗斷書及解剖紀錄之記載：「 (頭)頂骨部……，解剖所見：…
…此二縫合傷係一槍彈穿出時成頭骨破裂之骨片穿出所致。……
(頭)枕骨左部……，解剖所見：此二傷均為槍彈射入傷……，係
二槍彈射入孔間之枕骨破裂所致」（見
相驗卷第三十九頁)。則
頭頂骨部之傷勢係槍彈穿出時骨頭破裂之穿出傷，並非槍彈之射
入傷；另頭枕骨左部之槍傷應為二處，原判決認定「頭頂骨部、
頭枕骨左部、……各有一處槍傷」，亦與卷證資料不符。以上情
形，
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得
依職權調查之事項，原
判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 三 日
Ｚ