最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五三九○號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月二十六日
第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二八三號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十二年度偵字第一○五三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係台灣台南監獄管理員，擔任該監獄戒護工作，為依
據法令從事公務之人員，平日負責防止
受刑人脫逃，取締受刑人打架、賭博、吸毒，
抽菸等行為，查禁香菸防止流入受刑之手，亦屬其主管之事務，明知監獄中受刑人於
民國八十二年七月二十八日前尚未開放菸禁，竟基於直接圖利之犯意，與在該監獄調
查科擔任雜役之受刑黃阿火（
另案判決）互為犯意之聯絡，由黃阿火負責與欲購香菸
之受刑人聯絡，再由上訴人伺機將香菸夾帶入獄內販賣予受刑人圖利。緣受刑人陳春
田於同年六月十四日透過黃阿火接洽購菸事宜，並於同月十六日上午九時三十分至十
時三十分上訴人交班休息時間，由陳春田交付新台幣（下同）四萬元購菸價款予黃阿
火轉交上訴人，約定購買一百二十包香菸，且於同日下午再由陳春田給付黃阿火四千
元，作為黃阿火代購香菸之酬勞代價。上訴人即於同年六月二十二日上午，利用八時
三十分至九時三十分交班休息時間，先行交付事先以排骨鷄麵塑膠袋掩藏包裝之已壓
扁之新樂園香菸四十包予黃阿火，繼經黃阿火將該新樂園香菸在該監獄新收調查室講
桌下取出點交予陳春田，雙方並會同至雜役休息區樓上廁所內，將原來包裝拆除，換
以巴黎酥餅乾盒二個掩飾盛裝，於同日下午三時許，囑託在該監獄衛生科擔任雜役不
知情之受刑人羅瑞豐，帶回衛生科資料室藏放於資料櫃頂端，
適為戒護科管理員劉東
鄰發覺有異，當場查獲並扣得上開新樂園香菸四十包
等情。因而撤銷第一審不當之判
決，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接
圖利罪刑，
固非無見。
惟查：㈠、刑法上之共同
正犯，以有犯意之聯絡、行為之分擔為要件，而此項要件，
並應依
證據認定之。依本件原判決認定受刑人陳春田透過黃阿火接洽購菸事宜，並由
陳春田交付四萬元購菸價款予黃阿火轉交上訴人，約定購買一百二十包香菸，再由陳
春田給付黃阿火四千元，作為代購香菸之酬勞代價之事實，及說明黃阿火在台南縣調
查站所供：「伊係經前任調查科雜役黃志傑介紹認識甲○○，並表示可以向甲○○買
到香菸
一節，
洵屬事實有據」之理由，則黃阿火似非與上訴人基於共同販賣香菸牟利
之
犯意聯絡、
行為分擔販賣香菸，而係經介紹認識上訴人，單純受陳春田之託及收受
酬勞向上訴人購買香菸，能否認黃阿火亦係上訴人販賣香菸牟取不法利益之
共同正犯
，實待研求，就此，本院在前次發回意旨，已有所指明，原判決
猶未說明黃阿火與上
訴人相互勾結販賣香菸牟利之具體證據，而以推測之詞，謂黃阿火既已認識上訴人及
知其有賣香菸，則於受刑人向黃阿火表示欲買香菸時，黃阿火
旋將情告知上訴人，並
即獲回應，顯見
彼此間，事先已互具販售香菸牟利之犯意聯絡云云，
難謂無違
論理法
則，及適用法則不當之違法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未
經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判
期日調查之證據未予調查。上訴人既主張黃
阿火所寫三份
自白書，前二份均指稱
扣案之香菸係向另一受刑人周騫所購得，
嗣經管
理員刑求始改稱向上訴人購買，該第三份自白書及黃阿火在調查站所作之調查筆錄，
非出於黃阿火自由意思之陳述，不足採為其犯罪之證據云云。而原審雖謂有關
證人周
騫之調查途徑已窮，致無法
傳喚其到庭作證，但周騫係台灣台南監獄
假釋出獄之受刑
人，其假釋後，由何一檢察署之觀護人負責
保護管束，並非不能或不易調查，原審未
詳予查明，作為傳喚到庭作證之途徑，而以戶政事務所函復周騫之住所仍原籍及台灣
高雄地方法院檢察署函稱周騫非該署受保護管束之人，即謂調查途徑已窮，已屬可議
。又黃阿火於案發後，曾經被綁在擔架上，既據目擊者蕭瑞明、林舜德到庭證明屬實
，則此項處罰，究竟係黃阿火在監獄違規之一般處置﹖抑或係為取得其第三份自白書
之逼供方法﹖且台南縣調查站人員在制作黃阿火之調查筆錄時，是否另外有台灣台南
監獄之管理員在場﹖凡此事項與認定上訴人是否販賣扣案之香菸者及黃阿火第三份之
自白書與在調查站之陳述是否出於自由意思，均有關連，原審未深入調查，遽依黃阿
火之自白書及在調查站不利於上訴人之陳述，為論罪之依據，自不足以昭折服，而有
應於
審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、依原判決事實
所載受刑人陳春田係交
付四萬元購菸價款予黃阿火轉交上訴人，約定購買一百二十包香菸，如果
無訛，則上
訴人所圖取之不法利益金額，即應
按一百二十包香菸之市價計算其差額，並不因先行
交付之香菸僅四十包而不計算其餘尚未交付八十包之成本，原判決係按扣案之四十包
新樂園香菸之實際購入價款三百二十元，為計算上訴人販賣香菸所得不法利益數額之
依據，並將陳春田給付黃阿火四千元，作為黃阿火代購香菸之酬勞代價，一併計算在
上訴人販賣香菸圖得不法財物之範圍內，復未將上訴人所圖得不法利益之金額明確記
載於事實欄，則其理由內認定上訴人所得財物為四萬三千六百八十元，並於主文內
宣
告此項金額應予追繳
沒收，即失所依據，均有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，非無
理由，應認仍有
發回更審之原因。至於原判決不另為無罪
諭知部分，基於
審判不可分
之原則，亦一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十二 日