最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五四號
上訴人 甲○○
右
上訴人因重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年二月八日第二審
判決 (八十四年度上訴字第二一三四號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四
年度偵字第二二六七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠上訴人甲
○○於
偵查中，雖坦承自民國八十三年七月間起至同年十月間止，連續借款予劉瓊寶
等不特定人，並約定利息，然借貸利率均為三分，非原審所認定均為月息十八分，且
均未取得利息，於本案中並無任何
積極證據，足資證明上訴人已收取利息，該行為僅
止於未遂階段，而
重利罪並無處罰
未遂犯之規定，上訴人應受無罪之判決，再依相關
證物之記載，亦無法認定上訴人借貸之利息為月息十八分，原審逕自認定月息十八分
，其依據為何﹖未加以說明，有判決不備理由之違法。㈡上訴人所貸放之金額均在新
台幣（下同）一萬元至五萬元不等，而第一審法院所認定之三十三件借貸中，有多件
金額在五萬元以上，甚至有高達三百餘萬元者，其中包括蕭鐘鳴等十七人，均係生意
上及朋友間往來關係，並非貸款。而原判決卻於理由欄記載：「足見大部分是朋友間
三分利周轉之說係被告
卸責之詞」，接著又記載：「且縱使其中雖有一部分特例僅收
取三分利，即
證人于彩蓮所證屬實，亦無解於被告對不特定之一般人收取高利放貸之
刑責。」
顯有前後理由矛盾之違法。㈢本案究有幾件利息確係三分，又有幾件月息高
達十八分，即有傳訊借款人之必要，原審就此證據，未
依職權及上訴人之
聲請傳訊全
部借款人，僅傳訊部分借款人，有應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。㈣上訴
人自始即坦承
犯行，犯罪後態度良好，無任何強暴行為，五年內無前科記錄，且目前
已離婚，需撫養二個小孩及雙親，上開情事，均得為從輕量刑之依據，原審未依刑法
第五十七條規定
審酌上開情形，作為從輕量刑之參考，實有違失。㈤上訴人被查獲後
，即從事泡沫紅茶店，有正當職業且靠此維持家計，若入獄服刑，則幼子即乏人照顧
，恐造成更多社會問題，為此懇請予以
緩刑宣告，以勵自新云云。惟查原判決撤銷第
一審不當之判決，改判論處甲○○乘他人急迫貸以金錢，而取得與
原本顯不相當之重
利為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，
乃事實
審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背
經驗法則與
論理法則，即不
容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決除引用第一審判決書所記載之證據
及理由外，並依據刑事訴訟法第三百七十三條規定．對於第二審提出有利於被告之證
據及辯解不予採納者，補充記載其理由。查上訴人於高雄市憲兵隊偵訊時已坦承：「
以支票借款十萬元為例，每十天一期，利息六千，折算每月十八分（按：即每一萬元
，每月利息一千八百元) 。」 (見高雄市憲兵隊第二四二號偵查卷第三頁背面) 。於
檢察官偵查中亦承認：「無抵押品的，一萬元一天六十元 (按：即每一萬元，每月利
息一千八百元)。」(見八十四年度偵字第二二六七號偵查卷第六頁) 。於原審仍承認
每借一萬元，每月利息一千八百元 (見原審卷第二十三頁背面) ，並具狀陳稱：「實
際上被告所貸放金額獲取高達月息十八分之件數只有十六件，且其金額均在一萬元至
五萬元不等，且被告經營
期間僅有二個多月，所獲取之利息不多。」 (見原審卷第六
十九頁背面）。從而原審依據上訴人在偵審中之
自白，及借款人簽發之本票、支票、
借據，空白之本票、借據，客戶聯絡簿、支票日記簿、報紙廣告單等為證據，認定上
訴人係乘他人急迫貸以金錢，且已收取每一萬元，每月利息一千八百元 (即月息十八
分）之高利，並以之為常業，已詳細說明所憑之證據及認定之理由。上訴意旨徒憑己
見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原
判決理由不備及有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡上訴意旨所
指第一審法院所認定之三十三件借貸中，有多件金額在五萬元以上，甚至有高達三百
餘萬元者，其中包括蕭鐘鳴等十七人，均係生意上及朋友間往來，並非貸款云云。然
第一審判決既經原審撤銷，其指摘之對象已不存在，自不能作為第三審之上訴理由。
又原判決關於補充理由之記載，係在說明上訴人於第二審提出有利之證據及辯解不予
採納者，其理由，從形式上觀察，並無上訴意旨所指有前後理由矛盾之情形，亦非適
法之第三審上訴理由。㈢原審有無
傳喚證人之必要，乃屬
事實審法院得本於職權裁量
之事項，上訴人於原審之
選任辯護人，於原審雖曾「請求傳訊證人」 (見原審卷第二
十四頁），然傳訊何人﹖傳訊若干人﹖並未具體表明。查原審已傳喚部分證人到庭
訊
問，並於最後
審判期日調查證據完畢時，由審判長問上訴人「尚有何證據待查﹖」，
上訴人答：「無」 (見原審卷第七十四頁) 。而本院為
法律審，上訴人在本院又為此
爭執，謂原審未傳訊全部借款人云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
㈣原判決已敘明審酌：「被告貪圖厚利，危害社會經濟，惟放貸業務之規模尚小、經
營時間非長等一切犯罪情狀....。」等語，而在
法定刑內量處
有期徒刑六月，殊無上
訴意旨所指未依刑法第五十七條規定審酌之情形，自不得任意指摘，據為上訴第三審
之理由。㈤請求宣告緩刑，並非以原判決違背法令相指摘，亦非第三審上訴之適法理
由。依上所述，上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相
適合，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十四 日