最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五四二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李慶雄
律師
黃郁芬律師
張文雪律師
右
上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月四日第二
審更審判決（八十五年度上更㈠字第二二四號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十三年度偵字第五六二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對
於主管之事務直接圖利未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決既認定台灣屏東地方法
院民事庭並未將民國八十三年三月十日及同年月廿四日
言詞辯論期日之通知，
送達於
該案原告高樹鄉公所之代表人即上訴人（原判決理由二之㈡後段），卻又謂上訴人既
知承受訴訟及解除該案訴訟
代理人之委任，豈有不知該案庭期之理，其間似無必然之
關連；繼稱上訴人由該案之對造立大營造工程有限公司（下稱立大公司，上訴人之妻
為負責人）處等其他管道間接得知
開庭日期云云，亦屬推測，已難遽為其明知開庭日
期，
故意不到庭，使該民事案件因
兩造未到，發生視為合意停止訴訟及
撤回起訴，致
圖利於立大公司等之論據。況該民事案件之立大公司
訴訟代理人林水龍律師於兩次庭
期均先報到，後因原告高樹鄉公所未報到，始又改為未到，使生兩造不到之效力，為
原判決認定之事實，上訴人辯以果係有意故意不到庭，直使林水龍不出庭即可等語，
似無悖常情，原審對此未加斟酌，自屬理由欠備。本件各審均調閱該民事案卷（更一
卷第卅頁、上訴卷第十七頁、一審卷第卅四頁），此不難由該卷內全部卷證資料，
審
酌上訴人對立大公司此案是否介入﹖程度如何﹖或傳訊林水龍質明上訴人是否由伊處
得知開庭期日，原審均
恝置未理，亦有
證據調查未盡之違法。㈡
圖利罪祇須有圖利之
行為即為
既遂，不以得利為
構成要件（
參照司法院院解字第三九一七號解釋、本院四
十六年度台上字第一七五號
判例、六十七年度台上字第三○八五號判例參照），本件
原判決所認定上訴人之行為如果
無訛，則其已表現圖利之行為，似為既遂犯，原審僅
依
未遂犯論處，
適用法則
不無可議。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調
查之事項，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十七 日