最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五六五九號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月
十九日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第七十號，
起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十三年度偵字第一二五六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，明知坐落台北縣新店市○○段湖子內
小段七十之八號土地，係國有山坡地，先於民國八十三年三月間，未經
主管機關核准
，與林姓不詳名字之業主，共同擅自在上開國有山坡地興建林某之家族墓，設置面積
二十九平方公尺工作物（如原判決附圖一Ａ所示）；後又於同年四月間，與成年人王
舜共同亦未經主管機關核准，擅自在上開國有山坡地為王舜亡妻建墓，設置面積三十
三平方公尺工作物（如原判決附圖二Ａ所示）
等情。因而撤銷第一審
科刑判決，改判
論處上訴人共同連續在公有山坡地內，擅自設置工作物，
累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、
證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍
屬應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決憑以認定上訴人犯罪之證據
，
無非以委託建墳之王舜於一、二審之
結證，均稱是上訴人替其找墓地，不是其自己
找的之語為其論據。然王舜之上述結證為上訴人所堅決否認，辯稱墓地是王舜自己找
的，伊僅受僱建墳，……不知是國有山坡地云云（見原審八十五年度上更㈠字第七十
號卷第五十二頁）。而王舜即墓主於一審法院至現場
勘驗時，稱其以前就在此設墳，
將盡力去向國有財產局承租等語，有勘驗筆錄在卷
足按（見一審卷第十七頁）。且於
原審更審前，訊以本案甲○○所作之墳墓是僱你（你僱）去作的嗎﹖答：「是的」（
見原審上訴卷第二十二頁背面及第二十三頁）。則上訴人所辯伊係受僱建墳，即非全
然無據。果上訴人所為，僅止於受僱建墳，賺取工資，能否認其犯罪，非無研酌之餘
地，究其實情如何﹖原審未予調查審明，僅憑王舜不利於上訴人之證述，遽予論處上
訴人罪刑，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，悉未調查，亦不於判決理
由加以論列，自屬於法有違。㈡、犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書，並應將
認定事實所憑之證據及其認定之理由，於判決理由內記載，如未將其認定事實所憑證
據，及認定之理由依法記載，其判決當然為違背法令。本件原判決附圖一Ａ所示部分
，上訴人亦否認犯罪，於原審辯稱林姓家族墓地亦係林姓業主所找云云。原判決並未
記載認定上訴人此部分犯罪之證據，僅於理由內說明「至於在王舜亡妻墓地上方之林
姓家族墓，被告雖未供稱業主名字，然該地與王舜亡妻墳墓所在為同一地號，自屬公
有山坡地，……其
犯行洵堪認定」云云，
逕行判決，殊
難謂無判決不載理由之違法。
上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原因
。又原判決不另為
諭知無罪部分，本乎審判
不可分原則，應併予撤銷發回，合予敍明
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 劉 介 民
法官 劉 敬 一
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 一 日