最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五七三號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月二十二日第二審
判決（八十五年度上訴字第四二九九號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五
年度偵字第七七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱
：上訴人經營三佳七理容院，其內服務小姐分為兩類，一類僅單純從事按摩工作，一
類則兼與客人姦淫，上訴人為負責人兼櫃台，在客人上門時，先洽談服務項目及金額
，依客人之需要介紹店內女服務生，上訴人皆不分種類，從中抽取新台幣（下同）七
百元，故上訴人店內，僅有單純之按摩及含姦淫在內之色情按摩兩種，原判決竟將女
服務生林○○與客人為姦淫前戲之色情行為，認為刑法第二百三十一條第二項之猥褻
行為即有不當；且刑法第二百三十一條第二項為猥褻行為之人，須以非習於淫行者
始
足當之，否則刑法規定反社會性之行為，將失去均衡云云。惟查：原判決依據
證人林
○○供述在三佳七理容院如何為男客人作色情按摩，收受一千四百元，上訴人從中抽
取七百元牟利，並經證人即男客薛文源供證屬實，復有台北縣警察局行政課檢查（
臨
檢）紀錄表附卷
可稽，及保險套
扣案可證，為其認定上訴人有犯刑法第二百三十一條
第二項第三項使人為猥褻之行為為常業所憑之
證據，並對於其辯解非以此為常業，如
何不足採，予以指駁。此係
事實審法院取捨證據所為事實之認定，自難認有何違背法
令。刑法第二百三十一條第二項規定「
意圖營利使人為猥褻之行為者亦同」，與同條
文第一項限於「良家婦女」者不同，所以意圖營利使非良家之女子為猥褻之行為，亦
可構成本罪，上訴意旨以必限於良家之人始構成該條項之犯罪，顯係誤解法律，以此
指摘原判決，即難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回
。本件為程序上判決，上訴提出戶口名簿影本等件請求
宣告緩刑，無從准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 五 日
Ｔ