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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五七七五號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月十九日第二 審判決（八十五年度上訴字第一五一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十 四年度偵字第一○七五七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○現任台南縣稅捐稽徵處股長，於民國七十九年至八十三 年四月間擔任該處工商稅課營業股主辦人，負責台南縣新營地區營利事業之設立、變 更、歇業登記等查察工作，係依據法令從事公務之人員，明知轄內台南縣新營市○○ 路○○○號一樓由黃南俊所經營之「冠天下百貨總滙」於八十一年一月十日向台南縣 政府申請設立登記時，在「營利事業統一發證設立登記申請書」所申請設立登記之營 業項目僅為日用品、百貨之買賣業，經台南縣政府於八十一年一月十三日以府建商 字第○○○五七五號函准予設立登記，嗣台南縣政府於八十一年二月二十八日又以 府建商字第○二二六五三號函核准變更登記營業項目為美容百貨、日用百貨買賣業； 而同址二樓由張鳳珠所經營之「冠天下冷飲部」於八十一年一月二十七日向台南縣政 府申請設立登記時，在「營利事業統一發證設立登記申請書」所申請設立登記之營業 項目僅為冷飲買賣，經台南縣政府於八十一年一月二十七日以府建商字第○一○六 五九號函准予設立登記，且上開二營利事業所在用地為住宅區，無法申請經營ＫＴＶ 、理容及按摩業，而該「冠天下百貨總滙」實際經營按摩業，「冠天下冷飲部」實際 經營ＫＴＶ，實際營業項目均與申請設立登記或變更登記之項目不符，竟基於概括之 犯意，分別於八十一年二月十五日就「冠天下冷飲部」，於八十一年四月十日就「冠 天下百貨總滙」，在上開二營利事業之「營利事業設立登記查簽表」上調查項目第九 項「營利場所及設備是否適當」及第十項「申請事項是否屬實」欄，分別簽註：「是 」，用以表示該二營利事業之「營業場所及設備適當暨申請事項屬實」等調查意見， 將此不實事項登載於其職務上所掌之上開查簽表公文書上，先後據以持向其上級長官 即股長張典春簽報，未要求業者依法為適法之變更，亦未將業者違法營業事項函送主 管機關台南縣政府依法處置，足以生損害於台南縣稅捐稽徵處對於稅務管理及台南縣 政府對於營利事業管理之正確性。而於上開「冠天下百貨總滙」及「冠天下冷飲部」 申請設立登記後之審查期間，基於概括之犯意，在上開營業場所或接受上開業者不正 利益之招待，或收受賄賂，計於八十一年二月十三日接受唱歌及按摩不正利益之招待 ，價值新台幣（下同）五千二百五十元；於八十一年二月二十五日收受三千二百元之 賄賂；於八十一年二月二十七日接受按摩不正利益之招待，價值九百元；及於八十一 年二月二十七日接受唱歌不正利益之招待，價值二千零四十元等情，因而撤銷第一審 判決，改判仍依牽連關係從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於職務 上之行為收受賄賂及不正利益罪刑，固非無見。 惟查：㈠訊問證人應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之 方法，刑事訴訟法第一百九十二條定有明文，違反此項規定所取得之證據，因缺乏信 用性，不能認為有證據能力。本件據證人張鳳珠主張其於法務部調查局台南縣調查站 之筆錄係「調查員寫好後，再讓我簽名，且當時我亦很睏，我一面睡，他們一面問… …」、「是調查員自己寫的，我沒有如此講」云云（原審卷第六十五頁、第八十二頁 ），已主張調查筆錄所載，並非出於其任意性之陳述，原審對其之該主張未予調查， 仍率採其於台南縣調查站之供述為主要判決基礎，於法已屬有違。㈡刑法上之收受賄 賂罪，其賄賂之不法報酬，必須與公務員之職務行為或違背職務之行為，具有一定之 對價關係始可，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。本件依 原判決認定之事實，上訴人為台南縣稅捐稽徵處職員，於八十一年二月十五日及八十 一年四月十日在所掌之「營利事業設立登記查簽表」為不實之登載，而於八十一年二 月十三日、八十一年二月二十五日及八十一年二月二十七日分別收受賄賂及不正利益 等情。再依卷附台灣省營利事業統一發證作業要點，其第九點第二項規定稅捐稽徵單 位對營利事業僅負責審查「稅務法令規定事項」，營業種類及營業設備則委由警察單 位負責審查（原審卷第一○九頁），如均無訛，則「營利場所及設備是否適當」及「 申請事項是否屬實」等項，既非上訴人基於職務所應審查之事項，其收受賄賂或不正 利益之時間又與其在「營利事業設立登記查簽表」為不實登載之時間不相符合。原判 決復未認定上訴人與張鳳珠或黃南俊間曾有「期約」之明示或默示，如何得謂該賄賂 及不正利益，與上訴人之職務有關，係為職務行為之報酬﹖原判決未進一步說明其理 由，亦嫌判決理由不備。㈢上訴人一再否認有收受賄賂及不正利益之犯行，證人張鳳 珠於原審亦到庭證稱：「……關於五二五○元是吳先生說稅捐處他有認識，甲○○亦 認識，要我們請客，我不准，董事長陳金田說他要花（錢）請客，就拿錢出來，並註 明是甲○○。……關於九○○元按摩部分，被告（上訴人）他有去，亦有付費，是會 計偷偷把錢拿去……」云云（原審卷第六十四頁正反面）。另證人陳金田亦到庭證稱 ：關於五二五○元部分是有四、五個人來消費後說他們和稅捐處很熟，要讓我們請客 ，我問張鳳珠如何處理，她說就記載招待好了，因公司一定要登載受招待者之姓名， 他們說是稅捐處姓陳的，我們就記載「甲○○」，實則當時在場的是一些年輕人，甲 ○○並未在場等語（原審卷第八十一頁正、反面），與張鳳珠於台南縣調查站之供述 均不相同，實情究何﹖自應傳喚當時之會計（姓名及住址可令張鳳珠或陳金田查報） ，詳予調查，以究明事實真相，原審未予查明，對陳金田之上開證言，何以不足資為 上訴人有利之認定，理由內復未詳加說明，僅謂係「故為廻護之詞」而遽行判決，自 不足以昭折服。㈣上訴人行為後，貪污治罪條例歷經八十一年七月十七日及八十五年 十月三日兩度修正公布（八十一年七月十七日修正以前為戡亂時期貪污治罪條例）， 則本件所應比較適用之法律即有行為時法、中間時法及裁判時法三種，原審僅就中間 時法及裁判時法予以比較，適用中間時法，置行為時法於不論，亦有未當。上訴意旨 指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 一 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 七 日