最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五七八一號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月十八日第二審更
審判決（八十五年度上更㈡字第八四二號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
一年度偵字第七三○六、七四二一、九二三五、九八○二、九八○三、九八○四號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以
公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十年十月間透過不詳管道知悉其夫
妻將被提報流氓，
乃委請友人李文清引介，於台中市東海漁村餐廳宴請時任台灣中部
地區警備司令部負責流氓複審工作之保安處靖釗慶上校，席間被告表示希望靖釗慶能
在流氓複審方面為有利於其夫婦二人之認定，靖釗慶表示願意協助，靖釗慶並引介王
台義予被告認識，被告隨即表示願意讓靖釗慶以五十萬元（新台幣，下同）之資金加
入其所經營之職業賭場，約定每十天領五萬元之紅利，以感謝靖釗慶之協助，靖某即
於八十年十一月廿日左右加入被告所經營之職業賭場，果然，苗栗縣警察局於八十年
十一月二十一日以苗警刑密字第三四五○七號函向台灣中部地區警備司令部提報被告
夫婦為情節重大之流氓，請求複審認定，台灣中部地區警備司令部隨即以八十年十一
月三十日（）謀和字第二六二六、二六二七號函附之提報複審流氓認定書，以被告
夫婦之抽頭方式、賭場規模、設施
等情，與「經營職業性賭場」之流氓行為有別，尚
不足以破壞社會秩序等為由，駁回警方之
聲請，苗栗縣警察局接獲前開認定書，
復於
八十一年二月間，再以八十一年二月十三日苗警刑字第四○四○號函聲請提報被告為
情節重大流氓，被告事先已透過管道知悉，即再委請靖釗慶協助，當時因被告所經營
之職業賭場不甚順遂，並未如期給付紅利予靖釗慶，惟王台義與被告交往正密，二人
感情極篤，王台義並向靖釗慶佯稱紅利已滾入投資被告賭場之入股金，但靖釗慶借機
欲索回投資被告賭場之入股金及紅利，以要用來打點被告被提報流氓之事為由，向被
告索取三十萬元，由王台義自被告處，持二張以朱錦堂為發票人付款人台灣中小企銀
苗栗分行，票號依序為0000000、0000000號，面額各十五萬元之支票
，由王台義於八十一年二、三月間持赴台中轉交予靖釗慶收受，果然，苗栗縣警察局
之再度提報，復遭台灣中部地區警備司令部以八十一年二月十七日（）謀和字第二
一六號函不予認定，靖釗慶共自該職業賭場取得超過卅萬元以上之紅利。因認被告犯
貪污治罪條例第十條第一、二項之罪嫌云云。惟經審理結果，並無
證據證明被告涉有
上開交付賄賂
犯行，因而撤銷第一審關於此部分
科刑之判決，改判被告無罪，固非無
見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七
十九條第十二款定有明文。本件檢察官
起訴書除記載被告一次給付靖釗慶三十萬元賄
款外，另載明被告定期交付靖釗慶之賭場紅利係屬賄款，靖釗慶自八十年十一月二十
日起至八十一年五、六月間止，共自被告處取得超過三十萬元以上之紅利等情。原判
決對於被告被訴交付逾三十萬元屬賄款性質之賭場紅利部分之犯行，是否成立犯罪，
未予論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決即屬違背法令。㈡、審理事實
之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本
於
經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得
心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖
已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，苟非調查之途
徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷，如有應調查之證據
未予調查率行判決，或援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據
不足採取之理由，未予說明，均
難謂非違法。查王台義於苗栗憲兵隊調查時稱：「我
與靖釗慶各出資二十五萬元資助葉某（指被告）的賭場」、「曾經有一筆三十萬元的
支票（分二張）各十五萬元，是因我們發現葉（指被告）的場子空了，而過年又近，
所以靖要葉償還，理由是萬一葉被提報流氓的案子有狀況的話，可以拿這筆錢出來打
點，結果是我親自將這三十萬元交給靖先生。」（見偵字第七四二一號卷第四、五頁
）；於檢察官
偵查中亦稱：「有（指靖釗慶有投資被告之賭場），他入股金有二十五
萬元。」、「那是我二十五萬元撥給靖（指王台義將其投資被告之賭場之股金二十五
萬元再撥給靖某，靖某共投資五十萬元）。」、「請葉（指被告）先準備三十萬元給
靖釗慶，請靖在提報流氓之事多關照，這錢是開票子，共二張票，後來我有交給靖。
」（同上卷第十五、十六頁）。而
扣案編號９、、、、帳冊復有「靖兄」或
「靖哥」投資賭場入股金之記載及匯錢予「靖兄」之記載，並將「靖兄」列入外資。
又王台義之上開犯行經原審之前審依修正前戡亂時期貪污治罪條例第十一條第二項之
罪判處
有期徒刑一年四月，
褫奪公權二年，並未上訴已確定在案。上開不利被告之事
證何以不足採信，原判決未詳為說明，遽為有利被告之認定，難謂無理由欠備之可議
。
上訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 文 章
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日