最高法院刑事判決 八十六年度台上字第五七九一號
上 訴 人 癸○○
選任辯護人 林敏澤
律師
蔡鴻杰律師
林夙慧律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 黃奉彬律師
于欣潔律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 侯勝昌律師
吳文豊律師
上 訴 人 丙○○
壬○○
乙○○
丁○○
庚○○
己○○
辛○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月二十
三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八六號，
起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十三年度偵字第四二一三、四八一○、五三九七、一○四二五號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於癸○○、戊○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院
。
其他
上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
癸○○部分
本件原判決論處上訴人癸○○共同連續運送走私物品未遂罪刑，固非無見。惟
按刑法
第二十五條所謂已着手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實
行者而言，若於着手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除有處罰
預備犯
之明文，應依法處罰外，不能遽以
未遂犯罪論擬。本件關於上訴人癸○○第二次
犯行
部分，原判決認定上訴人於民國八十三年六月一日十四時四十分許，受谷衛民（另由
台灣基隆地方法院審理）之僱用，在基隆市鱻寶冷凍廠，與知情之吳昆明（亦由台灣
基隆地方法院審理）共同將原判決附表四所示，已逾公告數額之走私物品即大陸董公
酒共五千二百四十六瓶搬上上訴人癸○○之營業大貨車上，擬運送至台北市，當場
為
警查獲而未遂
等情，係以癸○○於檢察官
偵查中之供述為主要之論據（見原判決第十
二頁，理由二之㈣）。然依卷內資料，癸○○於檢察官偵查中係供稱：「車子已進冷
凍櫃，東西尚未搬上車子就被查獲」等語（見偵字第一○三二號影印卷第五頁背面）
，卷附之警局
刑事案件移送報告書亦載明：「正準備由谷（衛民）、吳（昆明）、謝
（鴻文）三人共同
搬運私貨之際，尚未及將私貨搬上該卡車，即為本總隊員警趕至查
獲」等旨（見同上卷第二頁），原判決認定上訴人癸○○與谷衛民、吳昆明三人已將
走私物品搬上貨車，與卷內
證據不相
適合，自有可議。此部分上訴人癸○○與共犯谷
衛民、吳昆明等人是否已開始實施搬動、運送走私物品之行為﹖或仍未着手於運送罪
構成要件之行為，僅在預備階段，尚欠明瞭而有疑義，自應詳加調查審認，原判決未
予究明，遽依未遂犯論處，
難謂適法。
上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關
於上訴人癸○○部分，仍有
發回更審之原因。
戊○○、甲○○、丙○○部分
本件原判決論處上訴人戊○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，
侵占職務上
持
有之非公用私有財物罪刑；論處上訴人丙○○藏匿走私物品罪刑，固非無見。惟查：
㈠原判決於事實欄認定上訴人戊○○、甲○○均係保安警察第三總隊第三大隊刑警，
於八十三年二月二十五日晚上九時三十分許，與同單位刑警在高雄縣茄萣鄉崎漏村益
祥造船廠查獲壬○○等人走私大陸酒一案之後，由戊○○駕駛吊車裝載所扣得如原判
決附表一、二所示之部分大陸酒，甲○○隨車執行押解該批大陸酒返回單位部隊之公
務。二人竟於途中，基於
意圖為自己不法所有之
犯意聯絡，由甲○○以行動電話聯絡
其父即上訴人丙○○，將其高雄縣○○鎮○○路○○○號住宅之大門開啟，戊○○、
甲○○隨即將吊車駛抵該宅，並將上開附表二所示之大陸酒搬至宅內而予侵占；丙○
○亦知情而
予以收受
寄藏等情，係以上訴人甲○○於押解上開查扣之大陸酒途中，使
用行動電話返家聯絡，經
監聽錄得之通話紀錄為其主要憑據之一。然依卷附之該錄音
譯文及原判決於理由欄內之說明，上訴人甲○○於
解送經
扣押之大陸酒途中，係以行
動電話聯絡其母，表示欲載酒返家，請其母開門，並經其母同意（見法務部調查局高
雄縣調查站Ｂ卷證物清冊第十七頁、原判決第十七頁理由二之㈦）。是關於上訴人戊
○○、甲○○究係由甲○○之母或其父即上訴人丙○○，開啟家門而將上開大陸酒侵
占
一節，原判決事實欄之記載與卷內之證據資料及理由欄之論述顯不相合，難謂無事
實與理由矛盾之違背法令。且依上開證據資料，為戊○○、甲○○藏匿該批大陸酒之
人，究係甲○○之母或上訴人丙○○，亦欠明瞭而有疑義。原審未詳為調查究明，遽
為不利於上訴人丙○○之判決，併有可議。㈡又按公務員因犯貪污罪所得之財物，依
法應予
沒收者，如業經扣押在案，因已脫離該公務員之持有，而入於國家公權力之管
領中，不生再予追繳或無法追繳應
追徵其價額或以其財產抵償之問題。依卷內資料，
如原判決附表二所示之大陸酒，業經法務部調查局於執行
搜索時扣押在案（見偵查Ｂ
卷第十一頁搜索及扣押筆錄），原判決就上開財物除依法
宣告沒收外，竟又同時為應
由上訴人戊○○、甲○○「連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或
以其財產抵償」之
諭知，非無判決適用法則不當之違誤。上訴人戊○○、甲○○、丙
○○上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得
依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○
、甲○○、丙○○部分仍有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即壬○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決維持第一審論處上訴人壬○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○共同
私運管制物品進口罪刑及論處辛○○共同運送走私物品罪刑之判決，業已敍明係以上
訴人壬○○、乙○○及已定讞之林寶源、薛水玉、薛石豹等人於警訊或調查站
訊問時
之
自白，現場照片及財政部高雄關稅局八十三年六月二十一日（八三）關緝字第九八
一號等函，為主要之憑據及認定之理由。對於上訴人等否認犯罪所為之辯解，認係
卸
責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁。上訴人等上訴意旨仍執陳詞而為
事實上之爭辯，並就原判決已明白論斷之事項及與判決本旨無關之枝節問題，或原審
採證認事及是否宣告
緩刑等職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合
首揭法定
上訴第三審之要件。其上訴均違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 張 吉 賓
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日