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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五九號 　　上訴人　鄭武祥 　　被　告　甲○○ 右上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十 二月二十六日第二審更審判決（八十四年度重上更㈣字第十八號，自訴案號：台灣高 雄地方法院七十九年度自字第三三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決以上訴人鄭武祥之自訴意旨略稱：被告甲○○任職於高雄市第一商業銀行 ，上訴人前所辦理抵押貸款之相關事務及文件（包括印鑑章）均交由被告保管處理。 詎被告竟盜用印章，偽造上訴人於民國七十三年十月二十一日向被告借款新台幣（下 同）二百萬元之借據，嗣於七十五年三月二十日被告再持擅自冒領之印鑑證明書、戶 籍謄本及虛偽填寫之委託書、抵押權設定契約書，併同持有之上訴人所有坐落高雄市 ○○區○○段○○○號建地面積○‧○○七五公頃土地及其上建物之所有權狀，虛偽 設定二百萬元之抵押權登記，以擔保前開虛捏借款債權之受償，因認被告牽連涉犯刑 法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之行使偽造私文書及使公務員登載不實 等罪嫌云云。但訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱：上訴人於七十三年十月二十一 日，以其兄鄭瑞騰為連帶保證人，並由鄭瑞騰代筆出具借據，向被告借款二百萬元， 約定俟其以土地與建商張山谷訂約合建房屋收取押金時清償，並將系爭房地所有權狀 交付被告作為同意設定抵押權擔保之證明。詎上訴人於七十三年十月二十七日收取二 百萬元後，並未依約清償借款，經被告催討，乃於七十四年四月間提出其印鑑證明及 戶籍謄本交付被告設定抵押權，要求俟其處理財產後再予償還。被告因顧及與上訴人 係親戚關係及所得稅問題，未即辦理抵押權設定登記，期待其能依約償還。詎至七十 四年九月間，上訴人仍未償分文，為取信於被告，又於同月三日申領印鑑證明書及戶 籍謄本交付被告，表示其願設定抵押權擔保之誠意，被告仍期其自動清償，亦未即辦 理抵押權設定登記，迄七十五年一月間，鄭瑞騰負債逃往國外，被告為確保借款之償 還，始於七十五年二月二十日提出抵押權設定申請，並於翌日辦理登記，殊無偽造文 書等語。經查：㈠被告於第一審提出上訴人向其借款之借據一紙（見第一審卷第七頁 ），該借據上借款人欄所蓋印鑑章之印文，係屬上訴人所有，復為上訴人所是認。而 借據上填寫之「貳佰萬元正」、「⒑」等字，亦係上訴人胞兄鄭瑞騰之筆跡，又 為台灣高雄地方法院七十五年度訴字第四○三一號與台灣高等法院台南分院七十六年 度上字第一五九號塗銷房屋抵押權登記事件之民事判決所認定，有各該民事判決一份 附卷可按。且經原審核對鄭瑞騰簽發之票據文字及數字筆跡，亦相脗合。上訴人請求 將上開借據，與鄭瑞騰簽發之五紙本票影本送請鑑定，核無必要。㈡上訴人供稱如向 被告借得二百萬元鉅款，豈會不在前揭借據上簽名，固符常情。然查上訴人於原審調 查中自承：「小學唸了七年才畢業」「我家產皆由我母親、哥哥、姐姐處理」「戶政 事務所在何處我都不知道」「我沒有同意提供土地與建商（張山谷）合建房屋」（見 重上更㈢字第九號卷第五十七頁－第五十九頁），證人釋松村亦證稱：「鄭武祥智商 比較低，看來笨笨的」（見同上卷第四十頁背面），足證上訴人因智商較低，無法處 理對外事宜，乃將其家產，概括授權其母親、兄姐處理，此從與其切身利害關係之合 建房屋事實，以及戶政事務所在何處均不知情以觀，即可瞭然，則其固有簽名之能力 ，但不能以其未於借據上簽名，即認係被告所偽造，更何況被告若有偽造該借據，則 由被告在借據上填寫「貳佰萬元正」及日期「⒑」即可，又何需假手他人，由鄭 瑞騰代為書寫，再由鄭瑞騰於連帶保證人欄下蓋章表示負連帶責任。㈢茲應審究者， 為被告自七十三年十月間起，至七十五年三月間，是否保管上訴人之印鑑章，及房屋 或土地所有權狀。經原審調閱台灣高雄地方法院七十五年度訴字第四○三一號上訴人 與被告間請求塗銷房屋抵押權登記事件中，被告供稱：「上訴人與其兄鄭瑞騰於七十 三年十月二十一日同來被告處所，當場由上訴人收受被告之二百萬元後，以鄭瑞騰為 連帶保證人，出具收據，交被告收執，並將系爭房屋及土地之所有權狀交付被告作為 同意設定抵押權之證明」云云，僅表示有收取上訴人之系爭房屋及土地所有權狀，並 未表示有保管上訴人之印章。而系爭抵押權設定登記，係由代書施俊雄辦理，為上訴 人在前開民事事件所自承。按被告於七十四年十一月初，先持上訴人有關辦理系爭抵 押權登記所需上訴人之戶籍謄本、印鑑證明書、土地建物所有權狀至代書施俊雄處， 託施俊雄代撰抵押權聲請書、委託書、及抵押權設定契約書後，交被告帶回給上訴人 蓋章，書寫上開書類時，書表係空白，被告至七十五年二月二十日始將上開書類蓋妥 上訴人之印章再交代書辦理抵押權設定。最初代寫上開申辦抵押權設定登記所需各項 文件，並非在預先蓋妥上訴人印章之空白書表上填寫，業據代書施俊雄在民事事件審 理時結證無訛（見第一審卷第二十一頁－第四十八頁民事判決之記載），足證被告確 有收取上訴人之系爭房屋及土地所有權狀。則本案苟非上訴人或其委託之鄭瑞騰前來 借款而交付予被告，被告又豈能平白持有該書狀（此權狀與上訴人兄弟及張山谷所訂 立之合建契約不同）。至被告對於設定抵押權所需之「土地及建物所有權狀」之交付 ，於民事訴訟迄本件刑事案件審理中均陳稱：「係於七十三年十月二十一日借貸同時 交付」（見訴字第四○三一號民事卷第五十一頁、上更㈠字第二十號民事卷第四十五 頁、第一審刑事卷第十四頁背面、上訴字第六一九號卷第四十九頁、上更㈠字第一六 五號卷第四十一頁、上更㈡字第七十四號卷第二十二頁、重上更㈣字第十八號卷第二 十八頁），前後所供交付時間並無歧異。又被告於原審七十九年九月二十一日訊問時 ，係先稱：「我借他（指上訴人）二百萬元未還，是七十三年十月二十一日○○○區 ○○○路○○○號二樓客廳交給鄭某，是上訴人與其哥哥鄭瑞騰一起來，有寫一張借 據並蓋章及簽名，並押給我不動產所有權狀……」（見上訴字第六一九號卷第十七頁 正面），依上供述觀之，上訴人於借錢時，即已交付所有權狀，甚為明確，嗣又供稱 ：「權狀是後來交給我，並同意如錢不還以不動產受償」「我一直催他還給我錢，未 還我，而於七十四年四月六日交給我印鑑證明及戶籍謄本、土地所有權狀及其他有關 資料……」（見同上卷第十七頁），此項供述既與前供矛盾，顯係筆錄記載有誤，且 被告之辯護人已於七十九年十一月二日具狀聲請更正該筆錄（見同上卷第六十三頁） ，自難執此為被告不利之認定。證人王鄭秀雲及鄭黃金枝於民事事件審理中雖證稱： 「係於七十五年一月間將該房地所有權狀交付被告之妻周水仙，拜託被告向第三人抵 押貸款」云云，惟為周水仙矢口否認並稱：「人有去我家不錯，但未交給我任何證件 或文書」，且鄭黃金枝復證稱：「我於七十五年一月間將所有權狀交付周水仙，大約 過了十天，周水仙把證件退還給我」等語，則依鄭黃金枝證述，周水仙應係於七十五 年二月十日以前，即將所有權狀等證件交還上訴人，則辦理本件抵押時，被告又如何 有所有權狀等證件資以辦理抵押權設定登記，證人王鄭秀雲，鄭黃金枝上開證言，顯 與事實不符，核無足採。㈣再就上訴人之印鑑章而論，被告否認有保管上訴人之印章 ，證人王鄭秀雲雖證稱：「是鄭武祥於七十三年十月九日交由我母親（鄭黃金枝）再 交給我保管，七十三年十月十六日晚上七、八點，鄭瑞騰與被告來我家，我交給被告 印章」「因為合建（與張山谷合建）要簽合同，我才交給被告」（見上訴字第六一九 號卷第四十四頁），然印鑑乃極重要之物，攸關上訴人之財產至鉅，上訴人及其家人 豈會平白將上訴人印章交予被告保管，且上訴人於塗銷房屋抵押權登記事件中，其起 訴狀即記載：「原告之母鄭黃金枝……在有關抵押權設定登記之空白書類上蓋章後， 交付……周水仙」云云，證人王鄭秀雲於該民事事件審理中亦僅證稱有交付所有權狀 及印鑑證明，並未證明印鑑章有交付被告之事實，亦即印章仍在上訴人保管中，嗣王 鄭秀雲竟於刑事案件審判中，改稱印章於七十三年十月十六日交付被告，復又證稱： 「我弟弟（指上訴人）把土地所有權狀拿給我母親，我母親不識字又轉交給我保管， 後來要辦理合建事情，委託被告處理，我就把印鑑及所有權狀交付被告」（見上更㈠ 字第一六五號卷第四十頁），前後矛盾，出入極大。其證言顯係迴護上訴人之詞，不 足採為認定被告有受託代為保管上訴人印章之依據。㈤上訴人與其兄鄭瑞騰雖共同於 七十三年十月十六日出具委任書委託被告代為處理上訴人兄弟土地之建築出售事宜， 但該委任書並未載明上訴人有將其印鑑章交付被告之事，且委任書（見第一審卷第八 頁、上訴字第六一九號卷第一四七頁）上有上訴人之簽名及蓋章，復為上訴人所是認 ，自難僅憑上開委任書，遽行推定上訴人有將其印鑑章交付被告。況且該委任書第二 項載明：建築房屋分配額應經鄭瑞騰、上訴人會同同意（見第一審卷第八頁）。上訴 人與鄭瑞騰嗣於七十三年十月二十七日自行覓得建商張山谷，即由上訴人兄弟與張山 谷簽訂合建契約書（合建契約書影本附第一審卷第九十六頁－第九十九頁上訴字第六 一九號卷第一五一頁－第一五五頁），被告僅係充當見證人，並經張山谷於民事事件 到庭結稱：「合建契約是鄭瑞騰、上訴人與我訂的，契約書上的印章是他們自己蓋的 ，也是他們自己簽的，被告只是見證人」云云（筆錄影本附上訴字第六一九號卷第一 四八頁－第一五○頁）。另一見證人王進坤（上訴人之姊夫）亦證稱：「七十三年十 月二十七日我為上訴人與張山谷合建契約之見證人，契約書上的印章蓋用經過，事隔 六年，已忘了，簽約時在我家，上訴人兄弟均有在場」（見上更㈠字第一六五號卷第 一三九頁），且上訴人雖智力較差，但其於原審訊問時，應答表現流利（見同上卷第 一一五頁－第一一七頁，重上更㈢字第九號卷第五七頁－第六十頁），衡情顯有自己 保管印鑑章之能力，雖有可能交其家人保管，但絕無將之交付被告之理，況且上開合 建契約書及委任書上所列之地號為高雄市○○段七一八、七二○－二、七一一號等土 地，而本件上訴人以其所有土地向被告設定抵押借款者，則係同段七一三號及其地上 建物（即高雄市○○○路○○○○號三層樓房一棟），二者不同，豈能據上開委任書 、合建契約書遽予推定被告利用保管上訴人印鑑章、土地所有權狀之機會，偽造借據 ，設定抵押權﹖本件上訴人之方形楷書印章，於七十三年十月十六日之「委任書」、 七十三年十月二十一日之「借據」，與七十四年九月十二日（000000號）、七 十四年十月七日（000000號）本票背書、七十四年四月二十九日（00000 0號）、未具日期之三三三四五八號、三三三四五九號支票背書、七十三年十月二十 七日「合建契約書」以及七十四年九月三日委託鄭瑞騰申領其印鑑證明之「委任書」 、「印鑑證明申請書」與七十四年四月六日委託許瑞玉申領戶籍登記謄本之「委託書 」「申請書」等文件上使用之上訴人印章，並無不同（見第一審卷第七頁、第八頁、 第五十七頁、第五十八頁、第七十二頁、第七十三頁、第七十五頁、第七十六頁、第 九十六頁、第一二三頁、第一二四頁），顯見上訴人並未於七十三年十月十六日將其 印鑑章交付被告代為保管。㈥依上訴人及鄭瑞騰與張山谷簽訂之合建契約及圖面所示 ，該建築工程分兩梯次，第一梯次上訴人分配三間房屋，第二梯次則未約定分配比例 ，依此情狀為辦理土地、房屋過戶登記手續，當須準備「印鑑證明書」及「戶籍謄本 」多份，而於七十四年四月六日，以上訴人名義委託許瑞玉申請「戶籍謄本」六份， 及同年九月三日委託鄭瑞騰申請「印鑑證明」六份，有鼓山戶政事務所檢附之申請書 及委託（任）書可按（見第一審卷第七十一頁－第七十六頁），又將上開印鑑證明申 請書、戶籍謄本申請書及前開二百萬元之借據（均原本）送請法務部調查局鑑定結果 ，該借據上上訴人之印文與該印鑑證明書及戶籍謄本申請書上之上訴人之印文，部分 紋線特徵相符，亦有該局八十二年三月六日0（0）00000000號鑑定通知 書附卷可稽（見上更㈡字第一七四號卷第一六七頁），足見上開文件均係同一顆印章 所蓋，殊無疑義。證人許瑞玉證稱：「七十四年四月間我去申請鄭武祥之戶籍謄本是 林福文叫我去申請的」（見上更㈠字第一六五號卷第五十六頁），「我是在林福文的 代書事務所當辦事員，鄭武祥及甲○○我不認識」「委託書上之許瑞玉是我簽名、蓋 章」「是老闆林福文叫我去申請鄭武祥之戶籍謄本的，鄭武祥之印章是林福文拿給我 的」「為何去申請鄭武祥之戶籍謄本我不知道，我只負責抄寫文件」等語（見上更㈡ 字第一七四號卷第一一三頁），另質之證人林福文到庭證稱：「我於七十四年四月六 日要許瑞玉去戶政事務所請領鄭武祥戶籍謄本六份」，「鄭武祥是甲○○所介紹，其 全權委託甲○○，而甲○○委託我處理不動產過戶事項」，「（鄭武祥之印章為甲○ ○所交，鄭武祥我未接觸過）」，「鄭武祥之印鑑事後交給甲○○」（見同上卷第一 三一頁），「鄭武祥及鄭瑞騰我不認識，沒有碰過面，也沒有直接接觸」，「鄭武祥 之印章是甲○○交給我的沒錯，為何甲○○叫我去申請戶籍謄本要問甲○○才知」云 云（見同上卷第一三九頁），固均足以證明被告確曾持用上開上訴人之印章，但依前 所述，被告既有受委任代為處理上訴人、鄭瑞騰兄弟土地之建築出售事宜，且被告之 妻周水仙又為鄭瑞騰之妻妹，誼屬親戚，往來密切，則其為處理上訴人兄弟土地合建 事宜，向上訴人取得印章使用，衡情並非難事，惟上訴人兄弟及其家人不可能將該印 章長期放置被告身邊，亦如前述，再參酌上開上訴人所出具之委任書、借據、支票背 書、合建契約書以觀，足證被告縱有取得上訴人之印章使用，應已即時將印章返還上 訴人或其家人，否則上訴人又何得於事後又出具上開委任書等書據，故不得僅憑被告 曾取得上訴人之印章，遽認被告有偽造該借據之情事。㈦被告辯稱：上訴人於七十三 年十月二十一日向被告借款時，曾允以其將同年月二十七日與張山谷簽訂土地合建契 約可取得之押金返還，因借款期間不過數日，且被告之妻周水仙又為上訴人胞兄鄭瑞 騰之妻妹，誼屬親戚，往來密切，念在親戚份上，未便立即辦理抵押權登記，詎上訴 人收取押金後以其他債務亟待先行清償，迭經催討，始於七十四年四月及九月間先後 交付印鑑證明書及戶籍謄本，要求被告設定第二順位抵押權，延緩清償，迨七十五年 元月間，本件借款之連帶保證人鄭瑞騰負債潛逃國外，為確保債權之償還，乃於七十 五年二月間囑由代書人施俊雄代辦本件抵押權設定登記，衡情尚無不合。而鄭瑞騰乃 上訴人之胞兄，係高中肄業，且係國群汽車企業股份有限公司負責人（見上訴字第六 一九號卷第八四－八六頁），依其學歷、經歷，當知連帶保證人之責任，若非上訴人 確有向被告借款，何以願代寫本件借據，加蓋印鑑章，充當連帶保證人，益見本件借 款屬實，被告自無偽造文書可言。㈧被告對於借貸付款情事，依其在台灣高等法院台 南分院民事庭審理時，雖稱：「七十三年十月二十一日下午五時下班時交付」等語， 惟此係指交付借款時間係通常下班之五時而已，自不因是日係星期日而影響被告確實 於七十三年十月二十一日下午五時許之通常下班時交付借款予上訴人之事實，又被告 在上開民事庭七十七年五月卅一日審理時係供稱：「我親自交二百萬元給鄭武祥，二 百萬元一部分向第一銀行提領，一部分是我自己的，……也有向朋友借，朋友是廖展 宏」等語（見台南高分院七十七年上更㈠字第二十號民事卷第四十五頁背面），並未 供述二百萬元全部係向第一銀行提款，故被告在第一商業銀行苓雅分行之帳號000 00000000號及其妻周水仙在同銀行帳號00000000000號，於民國 七十三年十月份雖僅共提領十一萬元，尚難執此遽認被告所供不實，又被告於原審調 查時雖又稱「我跟廖展宏調了一百一十萬元左右，其餘八、九十萬元是我自己的。」 「八、九十萬元在我家擺了有三、四天，一有部分是向親戚、朋友調的，有一部分是 自己存放在家裡的」，「有二、三十萬元是向那位朋友借的，因時間太久記不清，其 他五、六十萬元是我放在家裡」云云（見上更二字第一七四號卷第二十二頁），對資 金來源無法正確供出，惟此或係因時間過久，記憶模糊所致，究不能據此認定被告並 未借款予上訴人。更何況被告亦表示其財產甚多，證人釋松村亦證稱：「被告曾要移 民到美國，和美國安珍妮小姐結婚，被美國政府查獲。」（見重上更㈢字第九號卷第 五十九頁背面），被告亦自承要辦移民而與美國小姐安珍妮結婚，復有被告與安珍妮 小姐結婚後又離婚之戶籍謄本附於民事案卷可稽（見民事第一審卷第六十七頁），而 依常情判斷，欲移民美國，並與美國小姐結婚又離婚，非有相當之財產不能成事，亦 足認被告確有資力（包括向他人調款）可供借貸。又一般借款，在借據上寫借款本金 多少，未記載利息之約定者，事所恒有，不能僅因借據上無利息之約定，遽認該借據 係屬虛偽。另上訴人於合建契約訂定，取得之押金二百萬元，雖被告在場為見證人， 惟既係交付上訴人，並非交付被告，且其中有一百萬元係支票，則被告未即時向上訴 人取得該二百萬元，亦難認與常情有違，至證人廖展宏經民事及刑事法院一再傳訊及 拘提無著，惟被告之妻周水仙於七十四年經營幼稚園開幕時，廖展宏猶致贈花圈道賀 ，有照片一張可證，亦可見廖展宏與被告間來往密切，則被告與廖展宏間有資金來往 ，亦屬可信。至鄭瑞騰因負債逃避國外未歸，已據上訴人及被告陳明在卷，並經原審 向內政部警政署入出境管理局查詢結果，鄭瑞騰自七十五年一月十日以商務考察為名 ，前往美國後，即再無入境紀錄，亦有八十二年一月八日境信英字第三十九號函及 出入境紀錄一份在卷足按，自屬無從傳訊查證，併此敍明。㈨上訴人於七十五年間， 對被告提起塗銷房屋抵押權登記之訴，業經本院於七十八年四月二十一日以七十八年 度台上字第七八五號判決上訴人敗訴確定，尤徵被告無偽造文書。㈩至於上訴人指被 告對於借款予上訴人二百萬元之來源交代不清云云，然借據上已載明：借款金額借款 人已如數收訖（見第一審卷第七頁），況事證已明，無庸再予調查。綜上所述，被告 之犯罪不能證明，因認第一審判決諭知被告無罪，為無不合，予以維持，駁回上訴人 在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：原審依據民事判決，資為被告 無罪判決之基礎，顯有寬縱之違誤，調查職責亦有未盡，而被告迄今仍未能就其交付 借款之事實，負舉證之責任，借據內容亦不實在，被告係乘其持有上訴人印章及相關 證件之機會，盜用印章，偽造借據，並假手鄭瑞騰代為書寫，再以鄭瑞騰蓋章於連帶 保證人欄下，混淆事實，廖展宏迄未到庭應訊，真相未明，又原審疏未調查究明系爭 借據之真偽、被告二百萬元款項之來源、所有權狀交付、及付款之經過等關鍵事項， 遽行判決，難謂允洽等語。查原判決依憑相關證據，資以認定被告並無牽連觸犯行使 偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，已無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院 之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。本件原審已於 判決中，詳述其認定被告並無偽造系爭借據，設定抵押權登記之證據與理由，並說明 證人釋松村、施俊雄、王鄭秀雲、鄭黃金枝、周水仙、張山谷、王進坤、許瑞玉、林 福文等人證述之取捨，廖展宏傳拘無着，鄭瑞騰避居國外，均無從查證，被告對資金 來源縱無法正確供出，惟或因時間過久，記憶模糊所致，究不能執此認定被告並未借 款予上訴人，殊無指有採證違法，調查職責未盡，或理由不備之情形存在。上訴非有 理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十 日