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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六○號 　　上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○　男 右上訴人因被告侵害墳墓案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月八日第二審 判決（八十四年度上訴字第六七四三號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢 察署八十四年度偵字第二九二七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知台北市○○區○○街○○○號後方約一 百公尺處（即坐落台北市○○區○○里○○段○○○○號上）有鄒水龍祖先墳墓一座 （內有骨罈一只），惟為整地經營農園，竟未經鄒水龍同意，於民國八十三年九月間 ，擅自挖掘毀損該墳墓，整平該土地。案經鄒水龍訴由台北市政府警察局士林分局移 送檢察官偵辦，因認被告涉犯刑法第二百四十八條發掘墳墓之罪嫌。但訊據被告堅決 否認有前開犯行，辯稱：被告於八十三年三、四月間即開始在台北市○○區○○里○ ○段○○○○號土地上整地，並未發現有墳墓，至八十三年九月間鄒水龍才告知有其 祖先墳墓在該處，但被告只見一堆破骨灰罈子，被告之父及子將其打開，其內僅有螞 蟻、雜草，並無骨骸或骨灰，才予以移開剷除等語。查：㈠按刑法上發掘墳墓罪，為 對於內葬有遺骸等之墳墓，以不法之目的、手段，開發挖掘為成立之要件，惟如無遺 骨、遺灰或象徵人體一部分之存在者，則非屬墳墓，且本罪之成立，以故意為要件。 ㈡告訴人鄒水龍固指稱：「該墳墓是伊前七代之祖先的，至少有百年之久，外觀是一 個倒置瓦罐，內裝骨骸，被泥土覆蓋，只露些微出來，伊每年農曆三月初三都會去掃 墓」等語。證人李連成、王金山亦附和其辭，謂：「鄒水龍每年都有去掃墓，但不知 是否內埋遺骨」云云（見偵查卷第二十二頁－第二十四頁）。惟鄒水龍對於其祖先之 姓名為何﹖及罐內是否有骨灰、骨骸﹖答稱：「不清楚」（見偵查卷第四頁、第二十 五頁、第四十一頁、第一審卷第二十七頁），則該瓦罐是否確裝有遺骨、遺灰，無法 肯定。而告訴人所舉另一證人董忠村於第一審到庭結證稱：「八十三年四月甲○○僱 伊整地，看到一外露十五公分，上蓋一破罈之骨罈，伊於七十四、七十五年間在近旁 種花，就有看見此罈，每年鄒水龍會在清明節前後去掃墓，但未注意鄒某掃墓之情形 及程序」云云（見第一審卷第二十一頁、第二十二頁），相互對照以觀，該罈既係倒 置並露出泥土外達十五公分，且經百年風吹日曬雨淋，苟其內置有骨灰、骨骸，世代 子孫長久未為妥善保存、管理，亦未為其立碑、掩埋或撿骨遷葬，該骨灰、骨骸即不 無風化、滅失之虞，況一般人清明掃墓均會有除草、祭祀、焚燒紙錢等最通常之儀式 ，且與家人、親族前往，然證人董忠村八、九年來竟連上開情形亦未聞見，誠與常情 有違。㈢再者，被告於八十三年四月間整地時，負責輔導水土保持工作之台北市政府 建設局人員徐明輝亦有至現場察看，當時雜草叢生，並未發現有何墳墓等情，業據徐 明輝結證在卷（見偵查卷第三十頁、第三十一頁）。若告訴人甫於該年清明節前後掃 墓，焉有可能雜草叢生而令人無法發現有墳墓存在或現場曾有祭祀之痕跡。此外於八 十三年九月間受被告僱用，開挖土機之司機翁忠義亦結證稱：「當時我用挖土機在工 作，被告兒子張世奇打開骨罈蓋子，我接近察看，裡面是螞蟻窩及一些乾草等雜物， 並未看見有骨灰」云云（見偵查卷第三十四頁、第三十五頁），核與證人即被告之父 張萬力、子張世奇證述之情節相符（見第一審卷第二十二頁、第二十三頁、第二十六 頁、第二十七頁、第四十四頁）。由上開證言，亦乏證據證明告訴人所指之上開瓦罐 確係裝有骨灰、骨骸。被告將之移開或剷除，難認有發掘墳墓之故意。又依前述瓦罐 之保存方式及外露情形，縱認原先裝有骨灰、骨骸，歷經百年風化本即有滅失之虞， 而經被告察看其內已無骨灰、骨骸，予以剷除，雖有疏忽，亦難律以刑責。㈣本件爭 點，在於該骨灰罈是否仍存在骨灰或死者之遺骨等物，否則即不得為發掘墳墓之客體 。告訴人於第一審稱，其先人之骨罈為一倒置之瓦罐，被泥土覆蓋，只露些微出來等 語（見第一審卷第十五頁），則瓦罐既係倒置，其內裝物品與地面接觸，年代久遠而 風化不復存在，應屬正常。告訴人於原審改稱該骨灰罈非倒置云云，殊無足取。參以 告訴人於第一審判決後，聲請檢察官上訴狀內指其先人姓名為鄒遷，原審調查時，改 稱為鄒士遷，前後不一。且既無證據足認該骨灰罈內確裝有骨灰或遺骨等物，自難認 係刑法上所指之墳墓。綜上所述，被告之犯罪不能證明，因認第一審判決諭知被告無 罪為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。檢察官上 訴意旨略稱：系爭墳墓乃告訴人鄒水龍祖墳，至少有百年之久，因年代久遠，並無立 碑，然而告訴人每年農曆三月初三均前往掃墓，業經證人李連成、王金山證述綦詳， 原審對此不利於被告之證據，捨棄不採，竟採取挖土機司機翁忠義，及被告之子張世 奇推諉不實之證言，遽認其內無骨灰、骨骸存在，採證顯然違法，並有理由不備之情 形，原審憑空推測系爭骨罐係倒置，其內裝物品與地面接觸，年代久遠而風化不復存 在，採證亦有違誤，被告購買系爭土地時，佃農李連成、王金山曾告知地上有古墳存 在。被告於整地時，告訴人亦一再告知其所僱用之挖土機司機董忠村及被告有告訴人 之祖墳，不可毀損。詎料被告竟另行僱用翁忠義私下剷除該古墳，並於剷除後，再委 請蘇厚生、鄒枝和出面與告訴人協調未果，被告確有毀損墳墓之故意甚明等語。查原 判決依憑相關證據，資以認定被告並無發掘墳墓之犯行，已無不合。又證據之取捨， 屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法 。本件原審已於判決中，詳述其依據證人徐明輝、翁忠義、張萬力、張世奇之證述， 足以認定骨罈內僅有螞蟻窩、乾草雜物，並無骨灰、遺骨，及被告亦無發掘墳墓之故 意之理由，並說明鄒水龍之供述前後不一，李連成、王金山、董忠村之證述，均不足 採為被告犯罪之證據，殊無所指有採證違法、調查職責未盡，或理由不備之情形存在 。上訴非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十 日 Ｄ