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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六○六一號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　鍾政達 　　　　　　　　　甲○○ 　　被　　　　告　乙○○ 右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月十 九日第二審判決（八十四年度上訴字第二一一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察 署八十二年度偵字第四九三三、四九三四、四九三七、四九四二、五三二三、五四○ 一、六○三三、六二二五、六二五五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 被告乙○○部分： 原判決關於被告乙○○部分，以公訴意旨略稱：被告乙○○為屏東縣警察局里港分局 大平派出所主管，於民國（下同）八十二年七月中旬知悉林正晃經營賭場，竟於大平 派出所內向林正晃稱：開職業賭場怎麼打點，你是否知道等語暗示，而林正晃為報答 大平派出所通風報信之情並研商如何「擺平」里港分局刑事組有關員警，乃於八十二 年八月十六日晚間，由賭場內取出新台幣（下同）五萬元，邀約被告乙○○、甲○○ 前往高雄市飲酒作樂，旋於當晚二十四時許，由林正晃駕車，搭載郭義完、蘇明聰至 大平派出所等候，至翌（十七）凌晨零時三十分許，俟被告乙○○、甲○○協助值班 警員處理完案件後，五人即共乘一車，先前往高雄市「亞伯特鋼琴酒間」飲酒，繼而 至高雄市「三立ＫＴＶ」唱歌飲酒，又轉往「室內咖啡店」喝咖啡，其間林正晃並以 呼叫器聯絡在高雄市之包恭銘就近加入，一行人（除包恭銘於步出三立ＫＴＶ即先行 離去外）作樂至凌晨五時餘，始同車返回屏東縣里港鄉，計花費二萬二千元，均由林 正晃支付。因認被告乙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之收受不正利益罪 及刑法第二百七十條之包庇賭博罪云云，惟經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因 而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠證人林恆瑜於法務部調查局屏東縣調查站供稱：「大平派出所警員甲○○於 八十二年七月中旬打電話至賭場找林正晃前去大平派出所，說有要事跟他晤談，約莫 四十分鐘後，林正晃自大平派出所回至永春路南巷十二號之十六（即賭場），……林 正晃對我說剛剛甲○○打電話來，叫林正晃趕去大平派出所，說要引薦該所主管給林 正晃認識，並且該主管當面對林正晃說開設職業賭場應該怎麼打點是否知道，林正晃 答說知道後才離去，當時甲○○在場」等語（八十二年度偵字第四九三三號偵查卷第 十四頁反面及第十五頁）。偵查中，檢察官提示上開筆錄並訊問該筆錄上記載是否實 在時，該證人答稱實在（同上偵查卷第四十六頁）。雖其於第一審翻異上開證述而改 稱：「那是林正晃告訴我的，我不知是否實在」云云，何以該證人上開於法務部調查 局屏東調查站及檢察官偵查中不利於被告之供述與事實不符而不足採，而事後於第一 審之上開供述却屬可採﹖原判決疏未說明其理由，有理由不備之違法。㈡林正晃於偵 查時供稱：「八十二年八月十二日搜索時，刑事組及派出所共有八、九人前往搜索」 等語（偵查卷第四十九頁），如果無訛，則該日刑事組警員搜索賭場時，似由屏東縣 警察局里港分局大平派出所派警員支援配合搜索行動，大平派出所該次支援警務究由 何人指派﹖被告既為該派出所主管，是否知悉該次勤務﹖此與被告於八十二年八月十 七日凌晨接受吃喝玩樂之招待，是否與其職務有關，至有關係，原審疏未查明，有調 查職責未盡之違誤。復查被告於調查站供稱：「八十二年八月十一、十二日，里港分 局對○○○區○○路南巷十二－十六號執行搜索取締賭場情事，約於八月十一日，刑 事組長黃建國要我把永春路南巷十二－十六號之屋主資料及現場位置給他，我即要該 址管區鍾政達把資料查繪好交給刑事組長黃建國，八月十二日我輪休，事後我才知當 日（十二日）刑事組有協同本所警員許明宇、陳明瑞、林煙圳前往搜索取締，但並無 所獲」等語（八十二年度偵字第四九四二號偵查卷第四頁反面）。如果無誤，則被告 於八十二年八月十一日交代鍾政達繪製賭場現場圖時，似已知悉林正晃於上址開設賭 場，況林正晃於調查站亦供稱：「刑事組於十六日來衝場子後，大平派出所員警甲○ ○即於當晚邀我出去和主管喝酒瞭解詳情」等語。被告身為該派出所主管，既已知悉 林正晃之上開賭場被刑事組搜索，仍接收林正晃之吃喝招待，似難謂與其職務無對價 關係，原判決採取林正晃之供述稱被告不知其經營賭場，又謂被告接受吃喝招待，乃 為深入瞭解民情，掌握先機，尚符常情，與其職務間無對價關係云云，尚嫌速斷。應 認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。 上訴人鍾政達、甲○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人鍾政達上訴意旨略稱：㈠ 倘上訴人有於民國（下同）八十二年六月十五日索賄並由林正晃叫看場的人交三萬元 予上訴人，則負責記帳之張修銘何以不知是何人送錢及送若干金額，足見林正晃之供 述虛偽，原判決違背經驗法則。㈡林正晃雖於調查站供稱叫看場的人拿三萬元給上訴 人云云，但原審並未調查看場之人究竟為何人，俾查明林正晃上開供述是否與事實相 符。㈢查扣之帳冊並無八十二年六月十五日支出交際費三萬元之登載，原審竟據為判 決之基礎，違背採證法則，至上訴人打電話至林正晃、陳協志開設之賭場通風報信， 或係基於人情，或係基於曾向其等二人借錢未還，或其他各種原因，與上訴人是否曾 至該賭場索賄得逞並無必然之因果關係，實際上純係上訴人惟恐賭場被破獲而受連坐 處罰，原判決違背論理法則等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠林淑銣之證詞，有 臆測之瑕疵，並無證據力，林正晃又未供述該款項係賄款，帳冊上亦無任何記載，原 判決違背法令。㈡上訴人於原審聲請訊問孫文生，原審未予傳訊，亦未敍明理由，至 於談話之錄音帶，其內容語意不清，且有嬉笑之詞，不像一般索賄者小心談話之內容 ，原審未深入查證，有調查職責未盡之違法。㈢林正晃於地檢署及第一、二審均稱「 那個二萬元」係借款，林淑銣事後亦稱係借款，原判決未說明不予採納之理由，僅謂 係迴護之詞而略過，有理由不備之違法。㈣原判決為不利於上訴人之判決，違背罪疑 唯輕原則等語。經查原判決關於上訴人鍾政達、甲○○部分，綜合卷內資料，認定上 訴人等均係屏東縣警察局里港分局大平派出所警員，明知林正晃、陳協志、林淑銣等 人，在其勤務區內開設賭場，上訴人鍾政達於八十二年六月十五日下午某時，在該賭 場內，向林正晃表示伊為管區警員，暗示行賄，林正晃與陳協助商議後，林正晃即囑 不詳姓名之看場人員，自賭場取來三萬元交付鍾政達，林正晃並囑記帳人員將此筆支 出視作交際費，記入當日帳冊中，鍾政達收受賄賂後，違背職務，故意不予舉發該賭 場；又另行起意，基於洩漏國防以外祕密之犯意，接續於八十二年八月十一日及八月 十二日，先後三次打電話至上開賭場，謂刑事組將前往搜索，要將帳簿收好，場子暫 停，上開賭場因其告知而預有準備，致八十二年八月十二日下午四時許，里港分局刑 事組人員前往搜索，均無所獲，以上開積極行為，包庇賭博等情；另認定上訴人甲○ ○於八十二年八月十八日，打電話向林淑銣要求賄賂二萬元，林淑銣因籌措不及，尚 未交付該賄款，上開賭場即被查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判 決，改判論處上訴人鍾政達依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄 賂及公務員包庇他人意圖營利，聚眾賭博等罪刑；論處上訴人甲○○依據法令從事公 務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由 ，並說明上訴人等否認犯罪所持辯解，係推卸刑責之詞，不足採取，又查扣編號三－ 一號帳冊第十一頁，原記載有六月十五日交際費三萬元，起訴書及第一審判決均曾加 以引用，上訴人鍾政達於原審亦供稱第一審審理時，法官有當庭提示該帳冊，帳冊上 面有記載六月十五日交際費三萬元等語，現該帳冊第十頁、第十二頁均在，獨缺第十 一頁；陳協志嗣後改稱：林正晃並未與其商議行賄云云，林正晃於原審改稱：在調查 局說拿三萬元給鍾政達是亂說的云云，均係迴護上訴人鍾政達之詞，不足採取，包恭 宏、林松城否認有拿錢給鍾政達云云，亦不足為上訴人鍾政達有利之證據；林淑銣嗣 後改稱上訴人甲○○要求之二萬元係借款云云，林正晃於偵查及原審改稱甲○○向其 借錢，其要林淑銣拿給他，沒對林淑銣講是借款云云，均屬迴護上訴人甲○○之詞； 上訴人甲○○聲請傳訊證人孫文生，以證明甲○○與林正晃確有金錢借貸來往，原審 認其等二人間縱另有金錢借貸往來，亦不足推翻上訴人甲○○索賄之事實，無傳訊該 證人之必要。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則、理由不 備或不適用法則之違背法令情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞， 否認犯罪，對原審採證認事之職權行使及已說明之事項，單純為事實上之爭執，不涉 及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，漫指原判決不適用法則、適用法則不當 、理由不備及調查職責未盡云云，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核 與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認上訴人鍾政達、甲○○等二人 之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 十五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十一 日