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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六○七三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年七月三十日 第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣臺中地方法院檢 察署八十四年度偵字第一一五五一號），提起上訴，本院判決如左： 　　主 文 上訴駁回。 　　理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：按懲治盜匪條例之強盜（盜匪）罪，以行為人意圖為自己不法之所有，以強暴、脅 迫等不法方法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為其要件。本件依據被害人 歐炳宏、林慶農、李月真、賴錦洲、戴漢德所述情節，足見縱上訴人有攜帶玩具手槍 ，但僅插於腰際，並未取出對準被害人等以構成被害人等急迫之危險，僅被害人等主 觀上不敢出而抵抗，且在客觀上，上訴人亦未對各被害人等之身體及自由有任何之侵 害，原審未再傳訊各被害人等以明真相，遽以判決，有應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法；又上訴人雖對被害人等表示在跑路，要被害人等拿出錢來，然被害人 等仍有意思決定之自由，被害人等是否確達不能抗拒，仍非無疑，原判決未敘明理由 ，遽認上訴人構成強盜（盜匪）罪，亦有理由不備；而上訴人之行為，依被害人等所 述，既僅係對被害人等施恐嚇，原判決論以強盜（盜匪）罪，亦有判決適用法則不當 之違法。又查由被告上訴或為被告之利益上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。關於盜匪部分，第一審適用懲治盜匪條 例第五條第一項第一款，諭知上訴人有期徒刑八年，原審撤銷第一審關於盜匪部分之 判決，仍適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款，竟諭知上訴人有期徒刑九年，褫奪 公權三年；顯有違反上述刑事訴訟法第三百七十條所定之不利益變更禁止原則，亦有 判決不適用法則之違法。此外，查扣之電動起子一支，非上訴人所有，原判決竟以既 係上訴人攜帶，而以推測方式認該電動起子為上訴人所有，其採證亦有違反證據法則 云云。惟查強盜（盜匪）罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫 、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付為要件。而所謂「不 能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀 之判斷，足以使被害人身體上或精神上達於不能抗拒或顯難抗拒之程度，縱未抗拒或 抗拒失敗均屬之。經查原判決依憑被害人林兼宏、洪伊玲於警訊之指述，被害人歐炳 宏、林慶農於警訊及原法院上訴審之供詞；被害人李月真於警訊及於第一審之證詞； 被害人賴錦洲與戴漢德於警訊及原審之指述；再參酌上訴人於警訊之供詞與共同被告 陳清泉於警訊所供伊從左側將李月真攔住，上訴人叫伊坐上李月真機車後座上，伊即 坐上以右手指假裝是手槍抵住李月真腰部，跟她說有槍，上訴人則打開袋子內有一把 玩具長槍給李月真看，並說不要跑，如跑就開槍，說完，上訴人就搶下李月真之金手 鍊，並叫她脫下手錶，伊由後扯下李月真之金項鍊一條等語之供詞，及證人王世寧之 證言、贓物領據、查扣之未具殺傷力之仿柯特半自動玩具手槍、內政部警政署刑事警 察局民國八十四年九月四日刑鑑字第七七六九一號鑑驗通知書（即鑑驗該仿柯特半自 動玩具手槍，未具殺傷力）等證據，綜合判斷，認定此部分上訴人之行為，應成立盜 匪（強盜）罪，乃撤銷第一審關於盜匪部分之不當科刑判決，改判論處上訴人共同連 續意圖為自己不法所有以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，已詳敘其所憑之證據 及認定之理由，並無判決不載理由之違法情形。且原審已傳訊被害人戴寶德及賴錦洲 予以調查，雖未再傳訊其餘各被害人，但該等被害人均於警訊中指述明確，原審既已 調查各被害人於警訊及第一審偵審中之指述情形，則未再傳訊部分被害人，亦與應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。又查上訴人之行為，就當時之具體事實 予以客觀之判斷，確使被害人身體上或精神上達於不能抗拒或顯難抗拒之程度，雖被 害人未予抗拒，然依上說明，仍應成立盜匪罪，故原判決亦無適用法則不當之違法情 形。再查刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多 寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者， 與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異， 但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數 ，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難 謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決 之刑，此為本院所持之見解。本件第一審係認上訴人於八十四年七月十二日強盜林兼 宏與洪伊玲財物及於八十四年十月五日與陳清泉共同強盜李月真財物，計連續二次強 盜（盜匪）犯行。而原審則認上訴人除上述二次強盜（盜匪）犯行外，尚於八十四年 九月二十四日強盜林慶農、歐炳宏財物及於八十四年十月八日強盜賴錦洲、戴漢德財 物犯行。即原審法院所認定上訴人連續強盜之次數計四次較第一審法院所認定者為多 ，依上說明，原判決諭知較重於第一審判決之刑，並無判決不適用法則或適用不當之 違法情形。又查原判決駁回第一審關於攜帶兇器竊盜部分之科刑判決，亦詳敘其所憑 之證據及認定之理由；按查扣之電動起子，雖上訴人否認為其所有，然原審依憑證人 王世寧、王煌霖之證詞，認定查扣之電動起子一支，非出借機車之王世寧、王煌霖所 有，且上訴人既隨身攜帶並用以行竊，因認該電動起子為上訴人所有，其判斷與論理 法則及經驗法則均無違背，則原判決認該查扣之電動起子係上訴人所有、供犯罪所用 之物，予以沒收，於法亦無不合。上訴意旨或就原判決已論斷說明之事項，重為單純 事實上之爭執，或所指摘事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 又本件關於攜帶兇器竊盜部分係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟於修正 刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法 第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十 日