最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六○九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 何永福
律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十九
日第二審更審判決（八十五年度上重更㈡字第二五六號，
起訴案號：台灣嘉義地方法
院檢察署八十三年度少連偵字第七三號），提起上訴（沈政忠部分係
依職權送上訴）
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定，
另案審理之蕭木福得知被害人王川田係嘉義市王氏祭祀公業之委員
，於民國八十一年初出售該祭祀公業坐落嘉義市○○○段之土地，而懷有鉅款，
乃萌
歹念，以邀王川田投資「冠天下夜總會」為藉口，向王川田索取金錢，遭王川田拒絕
，而心生不滿，竟萌共同殺人之犯意，指使其外甥即上訴人乙○○殺害王川田。乙○
○乃邀另上訴人甲○○、及李俊徹（現役軍人，已由軍法機關判處
有期徒刑十年確定
）、李木同（
通緝中）共謀殺害王川田。分配由李俊徹、李木同負責提供作案之交通
工具，並責成不知情之蕭凱文竊取車牌
變造後懸掛於作案用之小客車上，乙○○則負
責槍彈。李俊徹即於同年十一月十九日，前往雲林縣水林鄉向不知情之吳孜敦借得Ｓ
Ｅ－○○○○號小客車一部。乙○○復教唆少年黃○瑞（民國000年0月000日
生，已判處罪刑確定）與蕭凱文行竊車牌，黃○瑞、蕭○文共同基於竊盜之
概括犯意
，於同年十一月二十一日凌晨一時許，共持客觀上足以危害人之身體之
兇器鐵製扳手
二支，前往嘉義市○○里○○○○號旁，竊取柯美雲所有之ＲＮ－○○○○號車牌0
面；隨即轉往嘉義市○○路○○○巷巷口，竊取彭春好所有之ＲＭ－○○○○號車牌
0面。得手後，攜往嘉義市0000000000號乙○○住處，由乙○○、蕭○文
、黃○瑞三人共同將該四面（二副）車牌號碼變造為ＲＮ－○○○○號及ＲＭ－○○
○○號車牌0副（二面為ＲＭ－○○○○號，二面為ＲＭ－○○○○號），足生損害
於柯美雲、彭春好及監理機關對於車牌管理之正確性。乙○○另於同年十一月二十日
晚上十一時許，前往嘉義市○○○○○○號蕭木福住處，取得由蕭木福提供具有殺傷
力之改造手槍二支、制式子彈二十八發。諸事俱備後，於同年十一月二十二日下午三
時許，李俊徹、李木同駕駛前開小客車前往嘉義市○○○○○○號前工寮，與乙○○
、甲○○、蕭○文等人會合。乙○○、甲○○等人乃將變造之二面ＲＭ－○○○○號
車牌懸掛在上開小客車上，以避人耳目，防止追查。再由李俊徹駕車，乙○○
攜帶改
造之手槍一支及土製子彈二十一發坐於駕駛座旁，甲○○攜帶另一支改造手槍及土製
子彈七發坐在右後座，蕭凱文坐在左後座，李木同則坐於後座中間。五人共同驅車前
往王川田住處，由乙○○、甲○○下車實施殺人，李俊徹及李木同則在車上把風，
適
王川田外出而未獲，乙○○即命李俊徹駕車在庄內找尋。同日下午十六時許，乙○○
發現王川田在嘉義市○○○○○○號對面涼棚內與人聊天，遂叫李俊徹停車，與甲○
○分由涼棚二側進入，李俊徹、李木同亦在車上把風，且仍發動汽車引擎以便接應。
乙○○進入涼棚內，一言不發，持槍於近距離對準王川田頭部射擊二槍，甲○○亦朝
王川田頭部射擊二槍。致王川田受有頭頂骨部、頭枕骨左部、左外頸部、右肩胛部各
有一處槍傷，且因腦部槍彈貫通並傷及肺部而送醫不治死亡。乙○○、甲○○見已得
逞，即坐上接應之小客車逃逸
等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○殺人部分之
判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○（
累犯）共同
殺人罪刑，固非無見。惟查，㈠
、依原判決事實欄記載，乙○○先責由少年蕭○文竊取車牌，復教唆少年黃○瑞與蕭
○文共同行竊車牌後，由乙○○與蕭○文、黃○瑞共同將竊得之四面車牌切割變造號
碼，再懸掛於作案之小客車上，以防止追查；並於理由中論敍此竊盜部分，乙○○、
甲○○等人與少年蕭○文有
犯意聯絡及
行為分擔，為共同
正犯，及乙○○教唆少年黃
○瑞行竊，應依少年事件處理法第八十五條規定
加重其刑各云云，但該乙○○既指使
少年蕭○文、黃○瑞共同行竊，何以一為與少年係
共同正犯，一為
教唆犯﹖其故安在
﹖且乙○○縱使最初係教唆黃○瑞犯
竊盜罪，惟其又指使共同正犯蕭○文參與實施犯
罪，事後乙○○復與黃○瑞、蕭○文共同處分、變造
贓物車牌，則乙○○於教唆之後
，似又與黃○瑞共同實施犯罪行為，其所為究僅係教唆黃○瑞犯罪而已，抑或其教唆
行為應為實施行為所吸收而應論以共同正犯﹖尚非無研求之餘地，原審就此部分事實
並未調查明白，致本院無從為適用
法律當否之判斷。㈡、倘原判決認定乙○○「教唆
」黃○瑞竊盜
無訛，惟其理由欄（第三段）並未敍明適用刑法第二十九條規定論處教
唆犯之理由，自屬理由不備。又乙○○、黃○瑞共同變造車牌，犯變造
特種文書罪部
分，亦未論敍
渠等是否為共同正犯，同屬疏誤。㈢、
公訴意旨認上訴人等
持有子彈，
係犯刑法第一百八十七條之持有軍用子彈罪，上訴人等究否觸犯該罪名，自以該子彈
是否具有殺傷力，能否供軍事用途以為斷，乃原審逕認上述子彈係改造之土製子彈，
是上訴人等係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，起訴法條應予變更等情
（見原判決第八頁第十四行至第十六行），並未審究上述子彈可否供軍用，實嫌率斷
，未盡調查能事。㈣、少年蕭○文究竟有無參與共同殺害王川田﹖據其於警訊中供稱
：「到八十一年十一月二十二日下午在蕭木福宅要出發殺王川田時，我懸掛車牌才知
道（是要殺王川田用）」「是這把槍（指編號0000000000），因我見過，
也拿過所以才敢確認（是槍殺王川田之兇槍）」（見嘉義市警察局第二分局嘉市警二
刑字第四八三○號卷第三十五頁）。又乙○○於第一審法院少年法庭供稱：「八十一
年十一月二十一日我與蕭○文、黃○瑞在嘉義市某一家ＫＴＶ喝酒，我很生氣王川田
，準備找他算帳，所以叫黃○瑞、蕭○文去偷車牌」「在冠天下旁之工寮，我有將槍
拿給蕭○文看，當時槍內有裝七發子彈，蕭○文有拿過去看，我有
告訴他內有子彈要
小心」「找蕭○文一起去幫忙」；另甲○○亦稱：「那天我剛好去冠天下工寮，乙○
○即將槍交給我，說要去找人，並說槍內已裝好子彈，當時尚有蕭○文、李俊徹、李
木同在場，當時大家
彼此的距離均很近，說話均應有聽到」「我將槍插腰際，槍柄露
出外面」（見第一審法院八十三年度少調字第二五六號卷第二十六頁至第三十一頁）
各等語。是蕭○文既參與竊取車牌、變造車牌號碼，並明知乙○○、甲○○等人持槍
欲尋找王川田報仇，
猶與其等共同搭乘上開懸掛
偽造車牌之自用小客車至兇案現場，
且與共犯李俊徹、李木同在車上等候接應下車行兇之乙○○、甲○○，凡此，能否謂
蕭○文對於乙○○等人殺害王川田之行為並無犯意之聯絡、行為分擔﹖非無疑問。蕭
○文殺人一案雖經
原審法院另案判決無罪，惟由檢察官提起上訴，經本院於八十六年
一月十六日以八十六年度台上字第一九四號判決撤銷
發回更審，此部分與上訴人等犯
罪型態如何有關，允宜調卷詳細審究。原判決認定少年蕭○文未共同殺人，尚
難謂為
允洽。上訴人等
上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之
原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 五 日
Ｄ