最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六○九五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十
五年十一月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第三二八九
號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二
二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審
科刑判決，改判論處被告甲○○共同
意圖
營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（
緩刑叁年），固非無見。
惟查
證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如
遽行判決，仍屬應於審判
期日調查之證據未予調查，當然為違背
法令。本件原判決事實認定被告甲○○係受
通緝中之陳○信之僱
用在「○○健康護膚中心」擔任現場打雜工作，並央其於出事時
充當名義負責人，與陳○信及同受僱用之陳○聰（總務）、張○
婷（會計）共同基於意圖營利，使人為猥褻行為為常業之
犯意聯
絡，自民國八十四年九月二十日起，
容留美容師已成年之蕭○惠
等七人，為男客莊○勳等人作全身色情
按摩，並按摩至射精為止
，收費新台幣（下同）二千三百元，每八十分鐘折算
一節，由店
方抽取一千一百元，服務生得一千二百元，並均恃以維生。同年
十月五日十六時三十分
為警查獲等情。雖於理由內說明同案被告
張○婷、陳○聰於一審供稱該護膚中心之真正負責人確係陳○信
，經函台灣台北地方法院檢察署查覆結果，該陳○信涉妨害風化
案，現通緝中，有該署北檢英盈字第○○○○○號覆函在卷云云
。但該覆函內容既僅載明「八十五年偵字第一四九九二號陳○信
妨害風化案，已於八十五年七月二十三日以北檢英盈字第○○○
○號通緝中」等語（見原審卷第二十六頁）。則該陳○信是否因
其係「○○健康護膚中心」之實際負責人，僱用被告擔任現場打
雜工作，而涉妨害風化案被通緝，自欠明瞭。原審並未調取上開
偵查卷查明，且被告不
惟於警訊時
自承其係該護膚中心負責人；
於偵查中復供承其於八十四年九月二十日向陳○信之同居人蔡○
（○）娥頂下來的（見偵查卷第五十頁）；於在一審審理時仍供
承「我是負責人」，「……因環境所逼」，「我實在負擔很重，
請從輕量處」之語（見一審卷第九十九－一○○頁）。參以被告
於偵查中及一審法院提出之陳○信同居人蔡○娥出具之讓渡書載
明將「○○護膚中心」轉讓給甲○○，其日期為八十四年九月二
十日，與被告於警訊時供稱：「我是於八十四年九月二十日開始
經營該店」云云，尚相符合；及同案被告張○婷於警訊時亦供承
其係於八十四年九月二十日向甲○○應徵；陳○聰供稱於八十四
年九月二十日開始上班，負責人是甲○○等語（見偵查卷第八－
十、五十六頁及一審卷第六十一頁）以觀，被告是否原於該護膚
中心任打雜工作，而於陳○信被查獲後，自八十四年九月二十日
受讓自為負責人繼續經營﹖自有調查清楚之必要。果如此，被告
之所為，即與陳○信無關。究其實情如何，原審未予調查審明，
遽予認定被告係受僱於陳○信，而與之共犯，論處被告共同意圖
營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，不惟有證據調查未盡之違
法，亦有
適用法則不當之違背法令。檢察官
上訴意旨執以指摘原
判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日
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