最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六一一○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 王寶蒞
律師
張俊傑律師
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月二十一日第
二審判決（八十五年度上訴字第二四八二號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十四年度偵字第一七四九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○基於共同
意圖營利之犯意，自民國八十四年八月十四日
起，在台北縣新莊市○○路○○○號經營「花○咖啡茶坊」，僱用與其有
犯意聯絡之
上訴人甲○○擔任該茶坊經理，二人共同僱用成年婦女曾○紅（花名惠珍）、蕭○慧
（花名小萍）、蔡○娥（花名青青）、鄒○惠（米琪）、管○鳳（花名美美）、蘇○
（花名小惠）、鄭○足（花名小鳳）、吳○蓉（花名芳玲）等人，在上址之小包廂內
陪侍不特定男客，為任憑男客撫摸全身（包括性器官）等猥褻之行為，每節五十分鐘
收費新臺幣（下同）一千三百元，由乙○○、甲○○抽取五百元牟利，並以此為常業
而維生。
迄同年十月二日二十時許，蕭○惠、蔡○娥分別與男客黃○傑、段○竹正在
該址之小包廂內進行猥褻行為時，為警當場查獲，並扣得乙○○所有之保險套二十個
、當日營業紀錄一張、男客黃○傑使用過之保險套一個及其內褲一條
等情。因而撤銷
第一審不當之判決，改判仍論處上訴人等共同以意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪
刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應先就行為人之犯罪事實，明確認定，詳細記載於事實欄，
然後於理由內，敍明憑以認定之
證據及其認定之理由，如果事實之認定，與所依憑之
證據及理由說明不相
適合，即屬理由矛盾之違法，其判決
當然違背法令。本件原判決
事實認定
扣案之尚未使用之保險套二十個係上訴人乙○○所有，但於理由內則說明上
開保險套被告（即上訴人）否認為其等所購，因無證據證明係被告所有之物，爰不為
沒收之
諭知（見原判決理由四）。其事實之認定與理由說明不相適合，
難謂無理由矛
盾之違法。又上訴人甲○○於警訊時業已供稱上開保險套係乙○○所有（見
偵查卷第
五頁背面），參以該保險套又係在乙○○所經營之「花○休閒中心」（即花○咖啡茶
坊）店內查獲，何以不足資為認定係上訴人乙○○所有之證據，原判決未予說明，亦
有未洽。㈡已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百
七十九條第十二款定有明文。本件檢察官係以上訴人等共同意圖營利並以之為常業，
自八十四年八月初起連續
容留良家婦女曾○紅、蕭○慧、蔡○娥、鄒○惠、管○鳳、
蘇○、鄭○足、吳○蓉等人與男客為「姦淫」或猥褻行為……由乙○○抽取五百元圖
利等語，其所犯法條亦認上訴人等係犯刑法第二百三十一條第三項容留良家婦女與他
人「姦淫」或猥褻為常業之罪，且姦淫與猥褻係不同之行為
態樣，
足證上訴人等除涉
犯意圖營利使人為猥褻行為為常業罪外，另被訴意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為
常業罪至明。惟原判決就上開屬於起訴範圍之上訴人等於八十四年八月十四日起共同
意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業部分，僅謂該部分與
科刑之意圖營利使人
為猥褻行為為常業罪部分之起訴法條及其基本社會事實同一，而未
予以審判，自有已
受請求之事項未予判決之違誤。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之
事項，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十四 日
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