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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六二一○號 　　上　訴　人　乙○○　男 　　　　　　　　甲○○　男 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月一日 第二審判決（八十五年度上訴字第三二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八 十四年度偵字第一八四七七、二一一六六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分 原判決關於上訴人乙○○部分，認定上訴人係高雄港務警察所警員，負責在高雄港碼 頭管制區對出入人員檢查證件及所攜物品，於民國八十四年九月十八日下午七時許， 在該港第二十八號碼頭檢查哨值勤，緣原審共同被告林松泉（已判罪確定）自美國私 運手槍子彈藏匿於停泊在該碼頭之台塑四號輪船內，為取出該等槍彈，乃向上訴人偽 稱其因腰椎疼痛，不能提攜重物，對上訴人期約致贈一瓶洋酒，請求准許其姐夫即原 審共同被告甲○○（亦已經判罪）登船幫其攜帶六瓶洋酒，上訴人予以允許後，兩人 隨即登船，迨同日下午七時四十分許，兩人下船，林松泉手持人頭馬牌ＸＯ洋酒一瓶 （價值美金六十元）走到檢查哨交付上訴人收受，甲○○攜一背包（內裝洋酒一瓶及 盒裝手槍十把、子彈一六七顆），未經上訴人檢查，俱行離去等情，因將第一審判決 論處上訴人違背職務受賄罪刑部分撤銷，改判仍論處該罪刑，無非以林松泉於偵審中 不利於上訴人之供述及法務部調查局航業海員調查處高雄航業海員調查站八十四年十 月三日衛緝字第六○四二號（原判決正本誤為八四○二號）致第一審檢察官陳報本 件緝獲過程之函，為其主要論據，固非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須 能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據 。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷 之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法 第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告 宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據 。前開調查站函，係該調查站依檢察官之指示而撰具之調查報告，如係基於調查人員 親自耳聞目睹之情形而作成，則該調查人員係居於證人之地位，該報告係屬證人之書 面陳述，如係基於關係證人林松泉等經該調查站人員訊問所作之筆錄而作成，則該報 告屬於傳聞證據，歷審既俱未傳訊該調查站人員到庭以言詞陳述，以直接審理方式加 以調查，原判決遽採該函所述「林松泉將一瓶酒交給該警員」等情，資為上訴人論罪 之證據，揆諸上揭說明，自屬於法有違。㈡、林松泉於前開調查站供稱其「將一瓶洋 酒送給港警，港警收下後，也就沒有把我們攔下檢查，而讓我們走出港區」，於第一 審供稱其「拿一瓶洋酒放在崗哨旁附近由乙○○自取」，前後並不一致，原判決捨後 供而取前供，但未說明理由，復未查明上訴人是否確已收受或自行取得該瓶洋酒，遽 以違背職務收受賄賂罪相繩，亦嫌查證未盡及理由不備。上訴意旨執以指摘原判決上 開部分違背法令，非無理由，應認有撤銷發回之原因。又貪污治罪條例業於八十五年 十月二十三日修正公布，更審時應注意比較新舊法之適用，附此敍明。 駁回部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上 訴理由狀未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或僅為 事實上之辯解，或對事實審法院採證認事職權之適法行使，任意爭執，或所指原判決 違法情事顯與法定得為第三審上訴之理由不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。原判決關於上訴人甲○○部分，於其理由欄第二項第㈠㈡㈤段及第 四項敍明其依憑上訴人之自述、原審共同被告林松泉在調查站不利於自己及上訴人之 陳述、原審勘驗扣案之黑色背包容量之結果，以及高雄市博正醫院函復原審關於林松 泉因坐骨神經痛就診經過及負重能力情形，暨林松泉自其身任水手長之台塑四號輪船 靠岸停泊後至本件案發被捕止，其出入碼頭管制區及與上訴人聯絡互動經過情形等案 內所有證據，本於推理作用，認定上訴人行為成立共同運輸手槍子彈罪、運送走私進 口物品罪及幫助販賣手槍未遂罪，應依刑法第五十五條論處共同運輸手槍罪刑；從形 式上觀察，其取捨證據認定事實，於經驗及論理法則，並無違背。上訴意旨略稱：㈠ 、上訴人係林松泉之姐夫，住家離高雄港不遠，林松泉因腰椎痛，託其登船幫助攜帶 洋酒六瓶下船，進而載往市區出售，其不便拒絕，背包內之物係以紙盒包裝，其無從 知悉為槍彈，如果知情，當不致僅允以一瓶洋酒為報酬而冒罹重罪之風險，且遲延半 日始予協助運送，其與林松泉被捕後即遭分別羈押禁見，無從互通訊息，但於偵審所 供情節俱同，足見其確不知情，原判決不採納對其有利之證據，反而認定其知情共犯 上開罪名，不無違背經驗及論理法則，且理由不備。㈡、林松泉在調查站所供上訴人 將其載到高雄市○○路○○○巷口後，有看到其拿着一把手槍下車等情，縱令屬實， 亦屬事後知悉，上訴人既未繼續運送，即不能論以共同運輸槍彈罪，原判決竟論上訴 人以該罪之共同正犯，不無適用法則不當及理由不備之違法。經核：上訴意旨㈠純 係對原判決理由二－㈠㈡已指駁說明事項，重為事實上之辯解，並對原審採證認事職 權之適當行使，任意指摘，俱不足據以辨認原判決已具備違背經驗法則、論理法則及 理由不備之違法形式。上訴意旨㈡係對原判決理由二－㈤及四已說明事項，再為爭 執，顯與適用法則不當及理由不備之違法情形不相適合。綜上所述，應認此部分上訴 違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十二 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日 Ｑ