最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六二二三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因常業
詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月廿
六日第二審判決（八十五年度上訴字第一八九三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十五年度偵字第三七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同以詐欺為常業罪刑之判決，
駁
回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。惟查：刑法上之
詐欺罪，以行為人施用
詐
術，致他人
陷於錯誤而為財物之交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因
其詐術而陷於錯誤，若所用方法，不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該
罪，此項行為人所施用之方法為何﹖是否可認為詐術﹖能否使人陷於錯誤之犯罪
構成
要件事實，並應於事實欄內詳予記載，然後於理由欄內說明其認定之理由及依據，使
事實理由兩相一致，方為
適法。原判決於事實欄記載：上訴人二人，以每日新台幣（
下同）一千五百元之代價，受僱於綽號「大鼻」之不詳姓名男子，由該「大鼻」之男
子佯為設攤賭博，提供有號碼之彩券供不特定之人下注簽賭，並以不詳之方法作弊，
使簽賭之人必輸，並均以此方式詐取參賭者之金錢為生。民國八十五年二月四日下午
二時卅分許，綽號「大鼻」之男子交付上作有記號之千元鈔票各五張予上訴人二人，
做為向主持人佯買彩票簽賭之金錢，在高雄縣鳳山市火車站後設攤，誘人參賭，上訴
人二人佯裝賭客，適有吳鎮羽在場不知有詐而下注參賭，連續簽賭六次均輸，上訴人
二人在旁佯裝好心主動各借款五千元及八千八百元予吳鎮羽，吳鎮羽總共輸款一萬八
千五百元，始心生懷疑
等情。而於上訴人二人與綽號「大鼻」之人所施用之「作弊方
法」為何﹖該方法是否可認係詐術﹖能否使人陷於錯誤等項，並未明白認定，詳細記
載。理由欄亦未詳細說明上訴人所施用之「不詳作弊方法」，如何得謂係詐術之認定
理由，竟謂「綽號大鼻者所使用詐賭之方法雖不明，然觀諸其出資僱請被告（上訴人
）甲○○、乙○○佯裝賭客，並主動借款給參賭之人，足徵其確有施用詐術必贏之勝
算」云云，以推測方法，認定上訴人之行為即係施用詐術，除不足為適用法令之基礎
外，抑有判決理由不備之違法。另依卷內資料，上訴人二人於警訊時固坦認受僱於綽
號「大鼻」之人，吸引賭客賭博，帶動賭場人潮，但並未供承有施用詐術詐賭之事實
，原審竟援引二人於警訊時之供述為其二人詐賭之判決基礎，說明「右揭事實已據被
告甲○○、乙○○分別於警訊時供承不諱」云云，又嫌
證據理由矛盾。再刑法第三百
四十條之常業詐欺罪，有詐欺取財及詐欺得利二種
態樣，原判決未詳予區分，於主文
欄籠統
宣示上訴人二人「共同以詐欺為常業」，致其犯罪態樣不明，亦欠妥適，
上訴
意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日