最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六二五四號
上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 男
右
上訴人等因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月十一
日第二審判決（八十五年度上訴字第九五一號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十四年度偵字第八六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十二年間因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，
經台灣雲林地方法院判處
有期徒刑四月，已於同年六月十五日執行完畢，仍不知悔改
。緣吳順隆（已判決確定）於八十四年七月二十二日上午五時許，在台南市○○○路
黃金拍檔ＫＴＶ飲酒時，偶遇甲○○及上訴人乙○○，席間吳順隆談及懷疑
告訴人劉
碧溫將其在外與女人出遊之事，告知其妻，而欲與之理論，
乃共同謀議後，共同搭乘
計程車，前往台南市○○路○段○○○巷○號吳順隆經營之海龍茶藝館，找尋在該館
工作之劉碧溫理論。吳順隆、甲○○、乙○○三人進入海龍茶藝館後，即質問劉碧溫
，並與劉碧溫發生爭吵，進而扭打。吳順隆、甲○○、乙○○乃基於共同殺人之犯意
，由吳順隆與乙○○合力抓住劉碧溫，甲○○則持其所有水果刀一把（未
扣案）猛刺
劉碧溫胸前一刀、右胸側二刀，並砍殺劉碧溫臉部數刀，致劉碧溫胸部穿刺傷，合併
血胸、臉部多處撕裂傷，而倒臥於血泊中。甲○○、乙○○、吳順隆始行逃逸，劉碧
溫經他人及時送醫急救，始倖免於死
等情，因而維持第一審關於論處上訴人等共同殺
人未遂罪刑（甲○○
累犯）部分之判決，
駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、
科刑判決所認定之事實，與所採之
證據，不相
適合，即屬證據上理由矛盾，
其判決當然為違背法令。原判決依憑
告訴人劉碧溫於警訊及
偵查中之指訴，及上訴人
乙○○、甲○○於偵查及第一審審理中供稱：劉碧溫與甲○○互搶水果刀時，該把水
果刀掉落地面，吳順隆自地面撿起，即刺向劉碧溫等語，而認定上訴人等與吳順隆基
於共同殺人之犯意，由吳順隆與乙○○合力抓住劉碧溫，甲○○則持其所有水果刀一
把猛刺劉碧溫胸前一刀、右胸側二刀，並砍殺劉碧溫臉部數刀等情。微論上開上訴人
等於第一審偵審中所為係吳順隆自地面撿起水果刀即刺向劉碧溫之供述，與原判決所
認定由吳順隆與乙○○合力抓住劉碧溫，由甲○○持其所有水果刀一把猛刺劉碧溫之
事實，不盡相同，已有證據上之理由矛盾。且卷查劉碧溫於警訊中供稱：「（我）被
吳順隆叫二名年約三十餘歲男子以拳脚痛毆，吳順隆在旁叫駡說『讓他死』，並持乙
把尖刀殺我，刺向我右胸部等多處，另二名男子其中較胖者亦持刀殺傷我。」「確是
吳順隆和另一較胖男子持刀殺我。」（見警訊卷第八頁）。於偵查中供稱：「是甲○
○拿刀殺我的，他用刀刺我胸前腋下，胸部右下側共三刀」、「吳某與乙○○二人押
著我讓陳某刺殺我，吳某並說讓他死沒關係。」（見偵查卷第三十四頁背面）等語。
對案發當時究竟係由吳順隆與乙○○押著告訴人劉碧溫，而由甲○○持刀刺殺劉碧溫
，或係分由吳順隆、甲○○各自持刀刺殺劉碧溫，前後供述不一，其實情如何，已有
欠明白。原審未詳加調查究明，併採為證據，而為上開事實之認定，亦
難謂適法。㈡
、死刑、
無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明
文。上訴人等所犯
殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。乃原判
決論處甲○○累犯，並
加重其刑時，未將死刑及無期徒刑部分排除，併予加重，難謂
無適用法則不當之違誤。㈢、刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得
沒收之
物，以屬於犯人者為限，同法條第三項前段，著有明文。故沒收供犯罪所用，且屬於
犯人所有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據，否
則即難謂適法。原判決事實欄記載甲○○持其所有水果刀一把刺殺劉碧溫。於理由內
亦謂上訴人持以行兇之水果刀一把，係
供犯罪所用之物，且為上訴人甲○○所有，依
刑法第三十八條第一項第二款規定
宣告沒收。但究竟憑何證據認定該把水果刀係甲○
○所有，則未於理由內說明，亦有可議。甲○○、乙○○分別提起上訴指摘原判決此
部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 謝 俊 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 三 日
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