最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六二六○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○ 男
現居
丙○○ 男
乙○○ 男
現居
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年四月二
十二日第二審判決 (八十六年度上訴字第九五號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十四年度偵字第一四五四三號、八十五年度偵字第二九四一號) ，提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○自民國七十五年三月一日起至八十三年二月二十
八日止，擔任台中縣烏日鄉第十及第十一屆鄉長，負責綜理鄉政，並指導監督所屬人
員。上訴人即被告丙○○自七十五年間起至八十三年三月一日止，擔任該鄉公所秘書
，負責襄助鄉長綜理鄉政。上訴人即被告乙○○自八十年六月間起
迄案發日，擔任該
鄉公所主計室主任，負責審核會計審計等業務，均係依據法令從事公務之人員。上訴
人即被告等明知台灣省政府頒布之「各機關學校員工借支薪資及各項補助費注意事項
」規定：機關員工預借薪資額度以一個月薪資額為限，所預借之薪資必須於發放次月
薪資時起，在三個月內償還；員工借支薪津或各項補助費，在前借未還清前，除有特
殊事故外，不得再行核借。上訴人即被告等竟共同基於概括之犯意，
意圖圖利乙○○
，由乙○○利用本身主管會計審核業務之便，明知其於八十年十二月、八十一年七月
、八十一年九月間之月薪依序分別為新台幣 (下同) 三萬五千四百五十七元、三萬八
千二百二十二元、三萬八千二百二十二元，借支薪俸不得超過月俸額，並應於借支次
月發薪日起三個月內扣還，且前借未還不得再借，否則即違反規定，
猶先於八十年十
二月二日簽請向鄉公所預借薪資十萬元，於十萬元借薪未還之前，又依序於八十一年
七月二十四日、八十一年九月十四日、八十一年九月二十四日再簽請准予借薪十二萬
元、十八萬元及七萬八千元，上述預借薪資經送丙○○核判時，丙○○亦明知該借薪
方式有違規定，除十八萬元部分送由鄉長甲○○批准外，其餘則代行核准，
嗣由出納
人員製作公庫支票時，甲○○明知違反借薪規定，仍於公庫支票蓋印，以圖利乙○○
。上訴人即被告等復基於同一概括之犯意，明知丙○○於八十一年十一月間之月薪為
四萬五千六百七十二元，借支薪俸不得超過上開薪俸額，又共同意圖圖利丙○○，於
八十一年十一月十七日，仍以同一手法簽請向鄉公所借薪二十五萬元，經乙○○會章
後，由丙○○代行核判，甲○○再於借薪之公庫支票蓋印，以圖利丙○○。而乙○○
及丙○○於取得鄉公所交付之借薪後，均未依限歸還，
渠等第一次借薪 (未) 超過一
個月薪資部分亦未於次月發薪日起三個月內扣還。甲○○知悉丙○○、乙○○違規借
薪未依限償還，曾多次向該二人催討，惟僅丙○○於八十二年七月十四日籌款歸還，
計至償還日止，共計圖利丙○○以年息百分之五計算之利息，達七千六百四十四元。
而乙○○因無力償還，在會計年度終結前，為使鄉庫預借薪津帳平衡，擬由烏日鄉公
所設在台中縣烏日鄉農會代收款第九五○三號帳戶中之自有財源項目借支轉入，經與
甲○○、丙○○商議，徵得同意後，上訴人即被告等三人基於同一圖利之
概括犯意，
由乙○○書立八十二年六月三十日收到四十七萬八千元暫付薪資款之收據一紙，另於
八十二年七月十四日書立鄉庫支出收回預付薪津四十七萬八千元之
傳票及九五○三專
戶支出乙○○預借薪津轉入公庫之支出傳票，經由甲○○、丙○○會章後，乙○○即
從可獲烏日鄉農會支付利息之九五○三帳戶轉出四十七萬八千元至烏日鄉農會未支付
利息之烏日鄉公庫內，致使烏日鄉公所九五○三帳戶受損失烏日鄉農會應支付代收款
專戶之利息一萬八千一百三十五元。乙○○雖於傳票上註明，在年度中繳還，但並未
於八十三會計年度中償還，嗣甲○○於八十三年三月一日任滿卸職，丙○○亦同時離
職，然乙○○之借薪迄未償還，丙○○
乃於八十四年七月五日經由烏日鄉公所政風室
轉向法務部調查局台中縣調查站
自首。乙○○知悉後始於八十四年七月十八日還款，
共計圖得以年息百分之五計算之利息七萬四千零八元。乙○○、丙○○二人共計圖得
利息八萬一千六百五十二元。丙○○、乙○○部分經法務部調查局台中縣調查站報請
偵辦；甲○○部分經檢察官自動檢舉
偵查起訴
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處
上訴人即被告等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接
圖利罪刑，固
非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人即被告丙○○及乙○○係犯修正前貪污治罪條例第六條第
一項第四款之圖利罪，
按該罪之
法定刑為「五年以上
有期徒刑，
得併科新台幣一百萬
元以下
罰金」，如依法減輕其刑時，依刑法第六十六條規定：「有期徒刑、
拘役、罰
金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之
二」。原審以丙○○合於自首之規定；乙○○合於偵查中
自白之規定，均依修正前貪
污治罪條例第八條規定減輕其刑，因該法條無免除其刑之規定，則依上開規定減輕其
刑後，有期徒刑部分自應於二年六月以上（七年六月以下），量處罪刑方屬正當，乃
原判決竟就丙○○量處有期徒刑一年十月、乙○○量處有期徒刑二年，均低於法定刑
，自有
適用法則不當之違法。㈡原判決事實認定甲○○部分經檢察官「自動檢舉」偵
查起訴，理由卻說明甲○○「自首」，並依自首規定減輕其刑，事實
所載與理由已不
相適合。又自首以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受
法律
裁判為要件，其自首之方式係用語言或書面、自行或託人代行，固無限制，然託人以
語言代行自首者，必須委託人有委託他人代行自首之意思，受託人亦有代行自首之事
實，方屬相當。原判決以丙○○與甲○○「商議」後，由丙○○出面向調查站自首，
認為丙○○自首之效力及於甲○○。然對於渠等「商議」之內容為何﹖甲○○有無委
託丙○○代行自首之意思？丙○○有無向台中縣調查站表示為甲○○代行自首之事實
？均未調查審認，自有應於審判
期日調查之
證據而未予調查及理由不備之違法。㈢貪
污治罪條例第十條 (即修正前第九條) 規定應予追繳
沒收或發還被害人者，係以貪污
所得之「財物」為限，「
不正利益」既無明文規定，自不能包括在內 (參考本院七十
四年臺上字第一三五五號
判例) 。原判決理由說明上訴人即被告等共同圖得合計八萬
一千四百十九元之「不法利益」，應予追繳沒收或發還被害人 (見原判決第十四面第
九至十七行) ，已有未合。又該條文所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得
者為限，其無所得或已發還被害人者，自無從再為追繳或發還之
諭知。原判決已明白
認定乙○○於八十六年四月十七日自動向烏日鄉公庫繳回圖利之七萬三千七百四十二
元（見原判決第十二面第十七、十八行) ，乃原判決未就上開已返還部分扣除，仍為
追繳之
諭知，亦有適用法則不當之違法。㈣
科刑之判決書其
宣示之主文，與所載之事
實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決主
文記載「所得如 (原判決) 附表一所示之金額 (原判決附表一之記載丙○○所圖得
之七千六百七十七元) 應予追繳並沒收」；然事實卻認定丙○○所圖得之利益為七千
六百四十四元 (見原判決第四面第一至三行) ，其金額並不相符。原判決主文又記載
「所得如 (原判決) 附表二所示之金額 (原判決附表二記載一萬八千一百三十五元)
，應予追繳，發還台中縣烏日鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」
；然理由卻說明烏日鄉公所受損失利息一萬八千九百二十四元，應諭知發還被害機關
台中縣烏日鄉公所 (見原判決第十四面第十三至十七行) ，亦不相符。另事實認定乙
○○共計圖得利息七萬四千零八元 (見原判決第四面倒數第二行) ；然理由卻說明乙
○○圖得之利息為七萬三千七百四十二元 (見原判決第十四面第十二行) ，也不相符
。再者，原判決事實認定上訴人即被告等共計圖得利息八萬一千六百五十二元 (見原
判決第四面末行) ；然理由卻說明上訴人即被告等合計共圖利八萬一千四百十九元 (
見原判決第十四面第十行) 亦
相歧異，以上均有理由矛盾之違法。㈤貪污治罪條例第
二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例
處斷」，屬
於
身分犯之一種。原判決事實欄雖記載上訴人即被告甲○○、丙○○、乙○○等分別
為台中縣烏日鄉之鄉長、秘書及主計室主任，係依據法令從事公務之人員，然未於理
由內說明上訴人即被告等為依據法令從事公務之人員，所憑之證據及認定之理由，論
結欄亦未引用貪污治罪條例第二條前段，亦有理由不備及不適用法則之違誤。㈥依據
台灣省政府所定頒「各機關學校員工借支薪資及各項補助費注意事項」規定：「機關
員工所預借之薪資必須於發放『次月』薪資時起，在三個月內償還」，從而乙○○於
八十年十二月二日、丙○○於八十一年十一月十七日第一次向鄉公所借薪後，究竟應
自何日起計算在三個月內償還﹖自應查明該鄉公所於「次月」，即八十一年一月及八
十一年十二月各於何日發放薪資，方能判斷上訴人即被告等須於鄉公所發放「次月」
薪資時起，在三個月內償還之基準日，此與計算上訴人即被告等圖利之金額有關，乃
原審未予徹查明白，即均自借薪日起算，滿三個月之
翌日起算圖利利息之金額 (見原
判決第六面倒數第三行、第七面第十三行) ，已有未合。又原判決計算乙○○於八十
年十二月二日超借部分，即以借支之十萬元減月俸額三萬五千四百五十七元時，其超
借部分應為六萬四千五百四十三元，乃原判決誤算為七萬四千五百四十三元 (見原判
決第六面第十二、十三行) ，並以之為計算圖利利息金額之基準，亦有未合。以上情
形，或為
上訴意旨所指，或為本院得
依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤
銷
發回更審之原因。又上訴人即被告乙○○另被訴涉嫌刑法第二百十三條之
公務員登
載不實罪原審認為不另為無罪之諭知部分，因
公訴人認為與前開科刑部分有
牽連犯之
裁判上一罪關係，本乎審判
不可分原則，一併
予以發回，合行指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十八 日
Ｍ