最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六三九一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
乙○○
甲○○
戊○○
丁○○
右上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十九日
第二審判決（八十五年度上訴字第一九一八號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十四年度偵字第七二九五、九九四○、九九六八號、八十四年度少連偵字第九○號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審
科刑判決，改判依
牽連犯關係，論處上訴人即被告丙○○、乙
○○、甲○○、戊○○、丁○○共同
意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非
無見。
惟查：㈠犯罪事實之認定，應憑真實之
證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自不得以擬
制推測之方法，為其判斷之基礎。原判決於事實欄三記載：「丙○○……違法經營彩
○○夜ＫＴＶ酒店，並僱用女郎為女侍（稱呼為公主），以前述歡○○界酒店ＫＴＶ
之相同方式，指使女侍與男客人為猥褻之行為……並刊登『無限提高查埔人的性趣，
如初戀般的羞澀、清純、保證菁，首創先相親挑滿意再消費……』之報紙廣告以招徠
顧客」。而於理由內並未說明憑以認定丙○○在彩○○夜ＫＴＶ酒店有使女侍與不特
定男客為猥褻行為之真實證據。徒以上開報紙廣告內容推測丙○○在彩○○夜ＫＴＶ
酒店有使女侍與男客人為猥褻行為，自有理由不備之違法。㈡、原判決於事實欄載明
：「被告等五人共同基於意圖營利為常業之
犯意聯絡……而使人為猥褻之行為」。於
理由內並謂：「被告等就使公關小姐為猥褻行為之
犯行，均有犯意聯絡，並恃以為生
」，且說明被告等所為尚難律以意圖營利
容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，於主文
內並
諭知被告等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業。但於據上論結欄內竟引刑
法第二百三十一條第三項、第一項，容有
適用法則不當之違誤。㈢、行為後
法律有變
更者，適用裁判時之法律，為刑法第二條第一項前段所明文規定，縱依但書規定以裁
判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，亦應於判決內對
新舊法比
較適用有所說明，方為適法。本件被告等行為後，兒童及少年性交易防制條例已於民
國八十四年八月十一日公布施行，依該條例第二十三條規定：引誘、容留、媒介、協
助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下
有期徒刑，
得併科
新台幣一百萬元以下
罰金。第二項規定：竟圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年
以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。第三項規定：以犯前項之罪為常業
者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金。原判決認定被告等僱用
未滿十八歲之少女張女（000年0月000日生）及潘女（000年0月0日生）
等女郎多人為公關小姐，……陪不特定之男客人坐檯，每小時代價新台幣一千二百元
，由少女等人分別與公司對分，並於坐檯
期間，可任由客人撫摸少女張女等人胸部及
下體，而使人為猥褻之行為……以之為常業。則被告等所為合於刑法第二百三十一條
第三項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條之規定，原判決未對新舊法比較適用
有所說明，亦有違誤。以上或為上訴人等
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之
事項，應認原判決有
發回更審之原因。至原判決不另
諭知無罪部分，基於審判
不可分
原則，應併予發回。又案經發回，台灣台北地方法院檢察署移送
併辦部分（八十五年
度偵字第二二四一二、二五八九一號）應併注意審理，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 陳 宗 鎮
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日
Ｋ