最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六四一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 翁方彬
律師
上 訴 人 乙 ○
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月二日第二審判決（
八十五年度上訴字第五六四三號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵
字第三一九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱
：㈠第一審判決後，上訴人及檢察官雖均提起上訴，然檢察官僅就原審未將
併辦案件
合併審理部分，提起上訴而已，
乃原判決竟撤銷第一審對上訴人
緩刑之
宣告，其判決
顯有不適用法規之違法。㈡原審對檢察官送請併辦部分，未一併加以審理，且未說明
其理由，亦有未洽。㈢上訴人甲○○只是受僱為船長受領勞務報酬而已，原判決遽認
為共犯，已有未合。又
縱有運送管制進出口物品之事實，亦僅成立「運送」走私物品
罪責而已，原判決竟引懲治走私條例第二條第一項之私運走私物品罪論科，自有違誤
云云。上訴人乙○上訴意旨略稱：㈠依同案被告甲○○之供述，本件載運甲魚之船主
係盧秀貞，而船員簡龍輝亦由盧秀貞僱用；且購買甲魚之經過
證人吳進池與李海生供
述不同，原審未傳訊
對質，即有未合。㈡本件交貨地點係在金門烏坵，
而非「大陸地
區」，原審未查證本件甲魚查獲地點及擬運送地點均在本國自由地區，遽依懲治走私
條例第十二條論以走私罪，自有不適用法則之違法等語。惟查原判決綜核卷內
證據資
料，認定上訴人等有共同走私
犯行，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○部分之
不當
科刑判決，改判並分別論處共同私運管制物品出口逾公告數額未遂罪刑，已詳敍
其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由。並說明隴旺興八十八號漁船係登記上訴
人乙○之妻盧秀貞名義，該漁船係其夫妻共有，已據上訴人乙○於原審調查中供明在
卷，雖上訴人乙○於案發時人在大陸，並未在國內，惟同案被告甲○○、吳清源、簡
龍輝均一致指稱係受僱於上訴人乙○，均受上訴人乙○之指揮。上開走私甲魚亦受上
訴人乙○指示出境，亦經上訴人甲○○供明在卷。又上訴人乙○係以自己共同犯罪之
意思，事先同謀，而推由同案被告甲○○、簡龍輝、吳清源等實施犯罪，均為共同
正
犯。至證人李海生雖證稱甲魚運至宜蘭，吳進池要伊將甲魚交給甲○○、簡龍輝二人
，並非交給乙○本人云云，亦難為上訴人乙○有利之認定。另
公訴人以上訴人甲○○
另於八十五年五月十八日私運大陸酒類及竹蚧進口送請併辦部分，查無
積極證據足以
證明該併辦部分與本件私運管制物品出口逾公告數額犯行，係基於
概括犯意反覆為之
，而有連續關係，移送併辦部分，應退回檢察官續行偵辦，分別於判決理由內詳予說
明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。至刑事訴訟法第三百七十條前段，
祇
規定由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得
諭知較重於原審判決之刑，
惟檢察官為被告不利益上訴者，即無不利益變更之限制，檢察官既為被告等之不利益
提起第二審上訴，原判決撤銷上訴人甲○○之緩刑宣告，亦難認為違背法令。次查採
證認事乃
事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背
論理法則及
經驗
法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨，置原判決之明
白論斷於不顧，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令﹖依據卷內訴訟
資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，或主張僅係受僱，並非共犯，查獲及擬運
送地點均在本國自由地區云云，乃單純事實上之爭執。又徒憑己意，漫指原判決理由
不備、不適用法則、法則適用不當及調查職責未盡云云，殊不足以辨認原判決已具備
違背法令之形式，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 六 日