最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六四五七號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月十二日
第二審判決（八十六年度上訴字第三七二號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十五年度偵字第四八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合調查
證據之結果
，認上訴人甲○○犯有刑法第二百三十一條第三項第一項以犯
意圖營利，
容留良家婦
女與他人姦淫罪為常業之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。按事實之認定及
證據之取捨，
乃事實審法院之職權，苟無違反
經驗法則及
論理法則，自難指為違法。
原判決事實欄認定
證人潘○貞為良家婦女，並於理由二詳述其調查審認之結果，核與
證據法則尚無違背，尤無理由不備及理由矛盾之違法。
上訴意旨仍主張潘○貞至其住
處賣淫之前即非良家婦女，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至潘○
貞是否固定在上訴人住處上班而接客賣淫，均不影響上訴人成罪。又上訴人在其住處
容留良家婦女潘○貞與不特定之男客姦淫，從中抽頭圖利，
難謂無犯罪之
故意。再刑
法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為己足，不以藉
該犯罪為唯一生活依靠為必要。縱令尚有其他職業，亦無礙常業犯之成立。上訴人以
其住處經營色情行業，事實上已表現其以之為常業之意思，上訴人縱另有擺攤販賣水
果之事實，仍無礙其常業犯之成立。至
緩刑之
宣告，除應具備刑法第七十四條所定條
件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得
依
職權自由裁量之事項，上訴人不得以原判決未
諭知緩刑指為違背法令。而原判決既未
宣告緩刑，則上訴意旨指摘原判決未於理由內說明不予宣告緩刑之理由，謂為違法，
顯屬誤會。此外，上訴徒憑已意，對原審職權之適法行使，任意爭辯，並置原判決之
明白論斷於不顧，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，
應予駁回。本件係從程序上
駁回上訴，上訴請求宣告緩刑，無從准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日
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