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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六五○九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　曾森雄律師 　　　　　　　　黃玉桃律師 　　　　　　　　吳芝瑛律師 右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月三十日 第二審判決（八十六年度上訴字第一九四○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署 八十五年度偵字第二一五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠依上訴人 及同案被告吳靖琦、石枝財在警訊、偵查及第一審之供詞，上訴人於民國八十五年四 月二十六日下午八時二十五分許，私運本國牛娃及鱉苗擬運至彭佳嶼四海浬處，交予 前來接駁之漁船，至於以後欲載往何處，其毫不知情，且上訴人等待接駁之彭佳嶼係 在我國領海內，並非大陸淪陷區，而上訴人被查獲之地點係在台北縣鼻頭角外海二海 浬處，亦在我國領海內，上訴人擬運送及被查獲之地點，既在我國領海內，而不在淪 陷地區內，自無懲治走私條例公告管制項目及數額表丁項規定之適用，所運送之牛蛙 、鱉苗亦不屬於其他管制出口物品，原判決仍以懲治走私條例第二條第三項、第一項 論處，自有適用法則不當之違法。㈡偵查卷附之保管切結書謂「……欲至基隆彭佳嶼 附近海域交予漁船前往大陸地區販賣圖利……當場查獲」等詞，並非上訴人所寫，上 訴人於原審請求傳訊陳建都作證，並作筆跡鑑定，惟原審並未予傳訊，亦未作筆跡鑑 定，遽為不利上訴人之認定，殊難令人甘服。且依上訴人警訊筆錄所載，上訴人並未 言及「東西要送到大陸去」等語，證人即警員黃瑞明於原審所證：「上訴人有說東西 要送到大陸去，當時他說要到彭佳嶼四海浬處交另一漁船，船要到大陸」云云，與事 實不符，原判決徒以黃瑞明不實之證詞作為判決基礎，其採證違背證據法則。㈢上訴 人與案外人簡龍輝等三人於八十四年十月十四日犯懲治走私條例第二條第一項之罪， 於八十五年十月二十二日經第一審法院另案判處有期徒刑七月，緩刑三年在案，而案 外人簡龍輝又於八十五年五月四日犯同條項之罪嫌，移送偵辦，經台灣宜蘭地方法院 檢察署檢察官以與前案有連續犯關係，屬裁判上一罪，而處分不起訴，反觀上訴人於 八十五年四月二十六日再犯同條項之罪，卻遭原審判處罪刑，原判決未諭知免訴，亦 有不適用法則之違法等語。 惟查本件原判決認定上訴人甲○○為宜蘭縣梗枋漁港籍隴旺興八十八號漁船船長，竟 以新台幣一萬元之代價受僱於姓名、年籍不詳綽號『阿斌』之成年男子，二人共同基 於私運本國牛蛙及鱉苗出境之犯意聯絡，於八十五年四月二十六日中午，裝載牛蛙二 百箱每箱十二公斤計二千四百公斤，鱉苗十三箱，每箱五公斤計六十五公斤，共二千 四百六十五公斤於該漁船之密艙內，再僱請船員吳靖琦、石枝財隨船出海，並於當日 下午八時二十五分向宜蘭縣梗枋漁港派出所報關出港，預計前往基隆彭佳嶼四海浬處 以自備之大哥大等候不知名之漁船前來接駁該批牛蛙及鱉苗至大陸地區，嗣於翌日上 午七時五十分許，為警在台北縣鼻頭外海二海浬本國領海內當場查獲而未遂，並起出 牛蛙二百箱、鱉苗十三箱等情，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人共同私 運管制物品出口逾公告數額未遂罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上 觀察，並無違背法令之情形存在。雖上訴人於警訊及偵、審中，並未供承上開牛蛙、 鱉苗係欲運往大陸地區，並爭執卷附切結書並非其所書寫，惟原審參酌證人即查獲之 警員黃瑞明所證：查獲當時，上訴人曾表示上開牛蛙、鱉苗係欲由另一艘漁船運至大 陸等語，及上訴人簽名按指印之切結書，亦載明該批貨物欲運至彭佳嶼海域交予另一 艘漁船前往大陸地區販售圖利等證據，認定上開物品係欲運往大陸地區，核屬懲治走 私條例公告管制項目及數額表丁項之管制出口物品，復說明上訴人既在該切結書上簽 名按指印，即表示認同該切結書之內容，該切結書是否為上訴人所書寫，並無礙犯罪 事實之認定，乃原審採證認事職權之適法行使，尚難任意指摘為有採證違背證據法則 之違法。亦難以原審未傳訊證人陳建都，或將該切結書送往有關機關鑑定是否為上訴 人之筆跡，作無益之調查，而指為有應調查之證據未予調查之違法。又上訴人固曾於 八十四年十月十四日因犯懲治走私條例第二條第一項之罪，經第一審法院於八十五年 十月二十二日另案判處罪刑，惟因該案上訴人僅為船員，無自主權，而本件則係上訴 人臨時起意受委託而私運，與前案犯行並非基於概括之犯意，自非連續犯，不為前案 判決既判力所及，原審未諭知免訴，而為實體上之有罪判決，要無不適用法則之違法 可言。本件並無上訴意旨所指違背法令之情形存在，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 六 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十四 日