最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六五一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪錫欽
律師
右
上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十
六年七月二十三日第二審判決 (八十六年度上訴字第一三八一號
，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二○四
四五號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人強劫陳○木之財
物，係以陳○木於警訊時之指訴為唯一
證據，惟行劫時時間匆促
，根本無法辨認，且依卷內資料並無陳○木當面
指認上訴人參與
強劫之證據。㈡關於強劫而強姦周姓被害人 (女性，其名字詳卷
)未遂部分，
證人陳○泯已證稱上訴人不在場，但原審不予採納
，復不傳訊其他證人陳○萍、李○惠、游○惠等，有應於審判
期
日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決認定上訴人於犯強劫
而強姦未遂罪之前，先強押周姓被害人上車，應另成立刑法第三
百零二條第一項之
妨害自由罪，而與強劫而強姦未遂有方法結果
之牽連關係，依
牽連犯從一重之強劫而強姦未遂
處斷，惟依原判
決認定之事實，周姓被害人上車後即被強劫，則妨害自由部分已
包含於強劫而強姦未遂罪內，不能另論以妨害自由罪。㈣原判決
既認定周姓被害人被報紙矇住頭部，則被害人已不能看到上訴人
面貌，其所為指認即有疑問。㈤檢察官起訴時係認為上訴人與其
餘共犯，共萌強姦之犯意，
著手撫摸周姓被害人胸部及下體，欲
加強姦，因被害人佯裝有性病，始罷手而未得逞，
嗣將被害人載
至甘蔗園棄置。而原判決卻認定上訴人與陳○雄、陳○興因見被
害人頗具姿色，遂萌強姦之犯意將之載至甘蔗園欲共同強姦，於
動手撫摸其胸部及下體正欲強姦時，因被害人佯稱患有性病，始
罷手而未姦淫得逞。兩者差異甚大，原審未再
訊問被害人，即率
為不同之認定，實有理由不備之違法。㈥縱認為上訴人有撫摸周
姓被害人之胸部及下體，
斯時意在猥褻，亦僅止於
強制猥褻而已
。㈦原判決既認定「 (被害人)佯稱患有性病，三人始罷手，而
未姦淫得逞」，此罷手行為，應認為係己意中止。㈧原判決以上
訴人之母與被害人
和解，認定上訴人若未參與犯罪何須和解賠償
。惟原審並未傳訊各參與和解之人，以查明每人各分攤若干賠償
金額，亦有應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟
查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同連
續強劫而強姦未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠
認定事實與證據取捨，
乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及
事實之認定，並不違背
經驗法則與
論理法則，即不容任意指為違
法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲
○○夥同陳○雄、陳○興、邱○斌、張○琮 (以上四人
另案判決
)基於概括之犯意，共同
意圖為自己
不法之所有，先於民國八十
五年八月十七日凌晨三時四十分許，由上訴人駕駛陳○雄所承租
之車號00－0000號自用小客車，搭載陳○雄、陳○興、邱○
斌及張○琮，於行經台中市○○路○○○巷○○○弄巷口時，見
陳○木一人獨行，乃由上訴人提議強劫，其餘人附和後，由上訴
人駕車在車上把風接應，其餘四人下車攔住陳○木之去路，陳○
興手持一長形鐵製銳器
脅迫陳○木交出財物，張○琮則以拳頭施
強暴毆打陳○木之臉頰 (傷害部分未據
告訴)，陳○雄、邱○斌
則在旁助勢圍住陳○木，共同以強暴、脅迫手段，致使陳○木不
能抗拒，由邱○斌下手劫取陳○木所有之皮包一個，內有現金新
台幣 (下同)五千元、汽、機車駕駛執照各一張，得手後由上訴
人駕車接應逃逸，將所劫得之現金五千元花用殆盡。
彼等五人又
共同謀議強劫，於八十五年八月二十八日凌晨三時二十分許，由
邱○斌駕駛陳○雄所承租之車號00－0000號自用小客車，搭
載上訴人及陳○雄、陳○興、張○琮等人，於行經台中市○○區
○○路○○○號前時，見周姓被害人正欲開門入內，上訴人及陳
○雄、陳○興、張○琮等人迅即下車，以報紙矇住周姓被害人頭
部，並出言恫嚇：不要叫，否則會有生命危險，將之強押上車而
剝奪其行動自由，上訴人及陳○雄、張○琮三人與被害人坐於後
座，以便看管，陳○興則坐於駕駛座旁，隨即由邱○斌駕車共同
將被害人載往台中縣○○○方向，途中施以強暴、脅迫之方法，
致使周姓被害人不能抗拒後，由上訴人下手劫取其所有皮包一個
，內有現金一萬六千元、行動電話一具、呼叫器一個、國民身分
證、行車執照、台新銀行信用卡、中友簽帳卡、ＡＴＴ簽帳卡各
一張、藍寶石戒指一只、鑰匙一串、金項鍊一條。得手後，在途
中上訴人及陳○雄、陳○興三人因見周姓被害人頗具姿色，遂共
同謀議，另萌強姦該被害人之犯意，待車行至台中縣○○鄉○○
山上時，上訴人與陳○雄、陳○興三人乃將周姓被害人強押下車
至甘蔗園內欲予強姦，於撫摸其胸部及下體，正著手強姦時，因
被害人佯稱患有性病，上訴人及陳○雄、陳○興等三人始罷手，
而未姦淫得逞。
迨同日凌晨四時許，始將周姓被害人釋放，棄置
於該甘蔗園後離去，所劫得之現金一萬六千元，已花用二千元用
以支付租車之租金，
嗣經周姓被害人報警循線查獲
等情。已敘明
上開犯罪事實已據陳○木及周姓被害人指訴
綦詳，核與
共同被告
陳○雄、陳○興、邱○斌、張○琮供述之情節相符，
事證已臻明
確；並說明證人陳○泯之證詞乃臨訟勾串附合之詞，不能採信，
其餘同一
待證事實所舉之證人陳○萍、李○惠、游○惠已無傳訊
必要，因認上訴人確有共同連續強劫而強姦未遂之行為，為其所
憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯未參與犯罪，乃
卸責之
詞，不能採信；又以上訴人於八十四年五月十六日所犯另一件盜
匪罪，其犯罪時間與本案相距達一年三月之久，犯意各別，無
連
續犯裁判上一罪關係，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論
敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據
或有何採證違背
證據法則等違法情形存在。㈡被害人陳○木於警
訊時已明確指訴被五名同乘一輛轎車之歹徒強劫財物 (見第一八
二五二號
偵查卷影本第四十一、四十二頁)；而強劫陳○木時上
訴人在車上接應，其餘四名下車行劫，亦據其餘共犯供明在卷 (
見第一八二五二號偵查卷影本第二十一頁、二十七頁、三十二頁
正面、背面；第二○四五五號偵查卷第十頁、十三頁；第一審卷
第三十九頁、四十頁)，原審並非專以陳○木之指訴為唯一證據
。㈢上訴人與其餘共犯係先將周姓被害人以強暴脅迫之方法強押
上車，剝奪其行動自由，而在行車途中強盜財物，再將之押至大
肚山區強姦未遂，就其實施犯罪之全部過程觀察，上訴人及其餘
共犯，係於剝奪被害人行動自由後再遂行其盜匪
犯行，其強押被
害人上車時，顯尚未達於著手盜匪罪之程度，則上訴人於犯強刼
強姦未遂罪外，另應成立刑法第三百零二條第一項之以非法方法
剝奪人之行動自由罪，原判決已詳為說明，自不能任意指為違法
。㈣原判決係認定上訴人與其餘共犯，以報紙矇住周姓被害人頭
部後將之強押上車，並未認定在行車途中及將之押至○○山上之
甘蔗園時，仍然以報紙矇面，則被害人於被害過程中認明上訴人
之面貌，與經驗法則無違。㈤事實之認定屬於
事實審法院之職權
，本件關於著手於強姦行為之犯罪地點，究在車上或甘蔗園，縱
令與
起訴書之記載不盡相同，但無礙於特定犯罪事實之同一性，
而與犯罪
構成要件、刑罰之加減免除等不生影響，法院自得本於
調查證據之結果而為判斷，不受起訴書記載之限制。周姓被害人
已明確指稱上訴人與陳○雄、陳○興將之押到甘蔗園後，著手於
強姦行為 (見第一八二五二號偵查卷影本第四十七頁)，
原審法
院依據調查證據之結果認定事實，並不違背經驗法則或論理法則
，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。㈥刑法之猥褻
罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，
若行為人意在姦淫，而已達於著手之程度者，縱令未達姦淫目的
，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻。周姓被害人已指訴：「我
所有財物被搜刮後，陳○興、陳○雄與搶我皮包之男子 (即上訴
人)即共同提議說『把她帶去強姦好不好』，之後他們就把我載
到台中縣○○鄉○○○一處甘蔗園內，下車之後他們三人即開始
撫摸我胸部及下體，……」 (見第一八二五二號偵查卷影本第四
十七頁)；在場之邱○斌於警訊時及檢察官偵查中，亦為相同之
供述 (見第一八二五二號偵查卷影本第二十九頁背面、三十二頁
背面、三十三頁；第二○四四五號偵查卷第九頁背面、十七頁)
。上訴人及陳○興、陳○雄等之目的既在姦淫，且已達於著手之
程度，雖尚未姦淫得逞，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻。㈦
刑法第二十七條之
中止未遂，以已著手於犯罪行為之實行，而因
己意中止或防止其結果之發生者為要件。本件上訴人及陳○興、
陳○雄等，已著手於強姦之行為，係因被害人佯稱患有性病，上
訴人及其餘共犯，懼於被感染始停止，並非因己意中止或防止其
結果之發生，自與中止未遂之要件不合。至於其餘之爭辯，則屬
事實之爭執，均非適法之上訴第三審理由。依上所述，上訴意旨
未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為
具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職
權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不
得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予
駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十 日
Ａ