最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六八四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○ 男
監獄台南分監執行)
右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二
十二日第二審判決 (八十五年度上重更㈠字第三八四號，
起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十五年度偵字第二七七四號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○偕同少年施○○ (另由第一審法院審理) ，於民
國八十五年二月廿六日凌晨到台南市○○路○號「皇家大舞場」飲酒，因恐與綽號「
福壽」之人再起爭執，臨行前在其居所即台南市○○街○段○○○巷卅八號王莊素梅
住所，取㩗王女所有之生魚片刀一把預藏在身上，
嗣於同日凌晨二時四十分許，二人
酒後搭乘電梯下樓，在電梯口與同在該舞場飲酒送朋友離去欲再上樓之林萬舜、洪清
泉二人相撞，施○○因而與林、洪二人發生口角，林萬舜以徒手，洪清泉持行動電話
機共同毆打施○○，被告見狀亦加入與林、洪二人互毆，惟在互毆中被告即獨自萌生
殺人之犯意，持其身藏之上開生魚片刀接續猛刺，猛捅林、洪二人數刀，林萬舜被刺
左胸多處刀傷，鼻部大量溢血，左乳部銳器 (單刃) 創一處，創口長二‧五公分，創
道方向偏向內部刺入，穿肺總長約十六公分，左乳部與腋窩距中線十八公分、肩峰二
十公分處單刃刺創一處，創口長二‧五公分，創道方向穿肺約十六公分長，左胸外側
部距中線十九公分、距腋下十四公分處刺創二處，創口呈三至九點方向，創道約五公
分，刀向下至背，因流血過多，而於八十五年二月二十六日凌晨二時五十分許，當場
死亡；洪清泉被刺腹部穿刺傷，併大腸、右腎裂傷，經送醫急救，始幸免於難
等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處被告
殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、
當事人聲請調查之
證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要以
裁定
駁回之，或於判決理由
予以說明，而該證據與
待證事實復有重要之關係，就其案情確
有調查之必要者，自屬應於審判
期日調查之證據未予調查之違背法令。被告於原審之
前審辯稱事發當日其要入伍服役，前一日晚上八時起，由友人設宴送行而飲下大量高
粱酒、洋酒，已至精神恍惚程度，案發時為
精神耗弱之人云云，並請求傳訊
證人陳美
如、王郁婷、黃邦彥、潘永輝、涂建峰等人為證 (見上重訴字卷第二十八、二十九頁
) ；於原審復陳報證人之地址 (見上重更㈠字卷第六十六頁) ；而被害人洪清泉於原
審亦證稱：「他們 (指被告及施○○) 喝醉酒，
故意要找渣的。」 (見上重更㈠字卷
第五十二頁) ，則被告於殺人時是否因酗酒致精神耗弱，即非無研求餘地。
乃原審就
此未傳訊被告所請求
傳喚之證人，詳予調查審認，亦未在判決理由內說明不予調查之
理由，率行判決，
難謂適法。㈡、刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就
故意犯
而言，係指對於該數罪同時有其犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係
臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五
十五條前段之
想像競合犯，應為
數罪併罰，或刑法第五十六條之
連續犯。原審認定被
告係以一行為而犯殺人
既遂及
殺人未遂罪，而依想像競合犯規定論罪。惟查被害人洪
清泉於原審稱：「他 (指被告) 拿刀先刺我後要跑，我朋友 (指林萬舜) 見狀要抓他
領子時被刺，刺林萬舜後沒有再刺我。」 (見上重更㈠字卷第五十一頁) 。其所述如
果
無訛，則被告持刀行刺洪清泉、林萬舜是否僅止一個行為而無先後之分，
即非無疑
，究竟實情如何﹖原審對此攸關罪數及上開
法律適用之重要待證事項，未進一步詳查
、審究明白，遽依想像競合犯論處，亦有未盡職權調查能事之違誤。檢察官及被告
上
訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有
發回更審之原因。又被害人林
萬舜之弟林振興以陳情書陳稱被告及施○○係受綽號「福壽」者之教唆殺人云云 (見
上重更㈠卷第三十八頁) 。是否屬實，應併予調查說明，以昭信服，
併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十九 日