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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六八八五號 　　上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 　　　　　　　　甲○○ 　　選任辯護人　林武順律師 　　被　　　告　乙○○ 　　選任辯護人　郭重鑾律師 右上訴人等因被告妨害投票案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年七月 十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢 察署八十三年度偵字第八○三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷發回（檢察官對被告乙○○上訴）部分： 本件原判決認定被告乙○○為民國八十三年一月二十九日經其選區投票選出之台東縣 議會第十三屆議員當選人，並於八十三年二月五日經台東縣選舉委員會公告當選，乃 其因擬與另當選人施向青搭配競選正、副議長，遂基於概括之犯意，於八十三年二月 間，向另當選人王福源、嚴春雄、宋坤龍三人尋求支持，並分別致送賄款各新台幣（ 下同）五十萬元，對於有投票權人行求賄賂，約其投票權為一定之行使，圈選被告為 議長，但為王福源等三人拒絕，將款退回，認被告涉有刑法第一百四十四條之罪嫌等 情，惟經審理結果，被告之犯罪不足證明，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改 判諭知被告無罪，固非無見。 惟查：據證人嚴春雄於法務部調查局台東縣調查站供稱：「我在當選議員後次日，乙 ○○到我家央求我支持渠參選副議長，隔幾天後乙○○復至我家央求我支持渠參選議 長，並要我簽署支持渠競選議長之聲明書，我乃應其所請簽署聲明書，至農曆春節前 某日晚上十一時許，有二位不認識之青年至我家來，致送我一包以舊報紙包紮之台幣 約五十萬元現鈔後即離去，並未說明該筆款額係何用途……」（他字第一卷第二九八 頁）。宋坤龍供稱：「我記得在八十三年二月十五日，……由縣黨部返回縣議會門口 ，乙○○主動約我談話，並表示其欲參選台東縣議會議長之職，希望我全力支持，… …」、「……八十三年二月十七日上午曾有二名陌生年輕男子持牛皮紙袋包裹之五綑 千元大鈔（現金五十萬元）至我家中拜訪。由於當時我不在家中，前述二位年輕人係 由我嬸嬸古花蓮接待，據古花蓮事後向我表示渠等年輕人致送現金五十萬元時表達該 筆款項係陳先生派人致送的，希我能收下等語，……」（同前卷第五四六頁反面、第 五四七頁）。王福源供稱：「乙○○於當選議員後，於元月三十日來我家要求支持渠 參選副議長，至二月上旬，乙○○復改口要求我支持他參選議長，至二月十三日或十 四日晚間，有數名不認識人士到我住處要我支持乙○○參選議長，並致贈以塑膠袋包 裝之禮品一袋，彼等離去後，我發現禮品為現金五十萬元，……」（同前卷第二七二 頁）各等語，依渠等之上開供述，按諸經驗法則，能否謂該受託致送賄款之人與被告 全無關聯，尚非無疑，實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，僅摘取王福源三 人所稱之「致送賄款之人為不認識之人」云云，認不能證明各該人係被告所派遣。又 依卷內資料，王福源三人於取得賄款後，即送交李忠憲，由李忠憲囑其司機劉俊成會 同尤素珍將該一百五十萬元賄款於八十三年二月二十一日分三筆存入被告於台東市信 用合作社所設0000000000000000號帳戶（原審上訴字卷第一四五頁 正、反面），被告並即簽發面額一百五十萬元之支票借與杜加再，由杜加再於同日提 示兌領（他字第一卷第五四三頁反面、第五四五頁，第一審卷第八十四頁反面）。再 據被告供稱；「我當天（八十三年二月二十一日）想退票，杜加再想跟我借錢，銀行 表示存摺內有錢，不能退票，我才開一百五十萬元支票把錢領出」（他字第二卷第二 九○頁反面）。證人即台東市信用合作社承辦人員陳秀美證稱：「我是先前接獲乙○ ○之夫人來電話，指明要讓一張二十五萬元之支票退票，我因而告知其帳戶內尚有一 百五十萬元，須先提領該款項，帳戶不能有餘款，才能辦理退票，……」等語（原審 更㈠卷第一一三頁）。檢察官並以「被告乙○○於八十三年二月一日起至八十三年二 月二十日止，在前開帳戶內之存款僅餘八百四十一元五角，未足一千元，八十三年二 月二十一日遽增一百五十萬元，竟不予查明，並將該款提領花用，且遲至本署將其檢 舉列為被告後，始於八十三年四月二十二日開偵查庭之前一日，始將款退還李忠憲」 ，據以認定被告有行賄犯行，原審如認檢察官之上開所指，尚有可疑，自應函詢台東 市信用合作社，查明被告之上開帳戶自八十三年二月一日起，至同年二月二十二日間 之存、提款情形及其存款餘額，以明事實真相，原審未予調查，率以被告提出之同合 作社0000000000000000號帳戶對帳單（原審上訴字卷第二○二頁） ，說明「被告截至八十三年二月二十一日止，其自己在台東市信用合作社之活儲存款 計有四百十三萬五千八百二十五元，足可支付借與杜加再之一百五十萬元」云云，認 其所為與常情並無違背，自嫌速斷而不足以昭折服，此部分檢察官上訴意旨指摘原判 決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。 上訴駁回（甲○○上訴）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：原判決依據違法取得之電話監聽紀錄及證人張茂益、李振源顯有瑕疵之證述，以擬 制推測，認定上訴人之犯行，有違證據法則。又依宣誓條例第二條第一款、第八條之 規定，縣議員在依宣誓條例宣誓就職前，仍未具議員資格，不僅未具被選舉權，亦非 有投票權之人，無從成立投票行賄罪，原審援引最高法院七十五年度台上字第四六七 號判決所持見解，認刑法第一百四十四條「有投票權人」之認定時點，以公告當選為 準，忽視該判決後，宣誓條例第二條第一款及第八條業經修正云云。 惟查原判決綜核證人李振源、張茂益、李素芬之證述，張茂益將賄款以郵局滙票退還 上訴人之滙票請購單，上訴人之妹尤素珠於八十三年三月三日下午九時五十分許，與 涂成財通話之電話監聽紀錄，尤素珠、涂成財坦認通話內容為真實等證據，並參酌全 案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有共同連續對於有投票權之人 交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯行，已說明其理由，所為論斷，俱有卷內資 料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違 背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠監聽紀錄 係法務部調查局台東縣調查站依檢察官核發之通訊監察書，對上訴人及涂成財之電話 實施監聽而作成之紀錄（他字第一卷第八十頁及第九十五頁），其取得程序並無違法 。㈡證人張茂益、李振源對上訴人之曾向渠二人行求賄賂，要求二人於選舉副議長時 圈選上訴人一節，前後所供，並無矛盾，上訴意旨亦未具體指摘二人之供述有如何之 瑕疵，僅泛指二人之供述顯有瑕疵云云，據以指摘原審予以採信為違背法令，自非適 法之第三審上訴理由。㈢刑法之所以處罰妨害投票者，在於防止金錢暴力介入，確保 選舉公平、純正、賢能者得以當選，使國家政治清明，富強康樂，而縣市議長、副議 長，於議員宣誓就職典禮後即席舉行，台灣省各縣市議會組織規程第十條定有明文， 則議長、副議長之競選，勢必於選舉機關公告議員當選人名單後，即行開始，如果各 議員選舉議長、副議長之權，必至宣誓後始行取得，在宣誓前尚非有投票權人，收受 、期約、交付賄賂均不成罪，何以達端正選風之立法本旨，自應認議員自公告當選日 起，即已取得選舉議長、副議長之權，宣誓就職不過為其執行職務之形式要件而已， 此乃本院向來之見解，況宣誓條例雖經修正，但有關縣市議員宣誓之規定並無變更， 上訴人所指，殊嫌誤會。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上 訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 分別判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日