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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六九○○號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月二十六日 第二審判決（八十五年度上訴字第二一三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 八十三年度偵字第二二三二二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、依台灣 高雄監獄政風室訪談記要，即上訴人甲○○與證人楊進榮對質紀錄所載，政風人員問 楊進榮紅包新台幣（下同）六萬元的用途如何及送何人﹖楊進榮係供稱：是請上訴人 幫伊拿進來，準備報假釋包紅包用，因錢尚未拿到手，還不知道送給誰，伊不知道上 訴人能不能幫忙（提報假釋），只和上訴人談過請他幫忙，上訴人只知道要送紅包， 伊尚未表明要送給上訴人等語。而楊進榮之家書亦書寫：「孩兒千辛萬苦才拜託主管 幫忙走一趟，僅此一次」等情。足證上訴人自始即無乘楊進榮急於提報假釋之事，以 欺罔手段使其陷於錯誤致交付財物之犯行，楊進榮亦無因上訴人之行為而陷於錯誤致 生交付財物之意念。尚與貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機 會詐取財物罪之要件不合。㈡、楊進榮曾有揑造提報假釋需送紅包為由騙取其兄弟楊 進發十萬元，在獄中請客花用之不良紀錄，已據楊進發於第一審證述在卷，此次再向 其母親索款，是否真為提報假釋急需送紅包，或係重施故技欲騙取金錢花用，事機敗 露而冤枉無辜，對於發現犯罪動機之真實極為重要，原審對於楊進發上開證言未於理 由內記載是否加以審酌及其取捨之理由，不無應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。㈢、楊進榮致其母親之家書內係謂：「請妳（星期五當天）拿給主管（指上訴 人）六萬元」之發信日期為八十三年十月二十日，該日期為星期四，信內所謂星期五 應為同年十月二十一日，相隔一天，原判決理由記載：「並要求楊洪美枝將款項交予 前往之主管（即送信之上訴人），已足證楊進榮向其母索款之目的，係為作為送紅包 及本欲由上訴人前往收款之事實」等語，其認定事實與所採之證據不相符合，有判決 不載理由或理由矛盾之當然違背法令。㈣、原判決理由欄記載量處有期徒刑三年六月 ，而主文卻為三年八月，有違制作判決書之程式等語。 惟查證據之證明力由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。此 項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實 之定則，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘其違法。原判決認定上訴人有利用 職務上之機會詐取財物之犯行，係綜核上訴人之供述、被害人楊進榮於台灣高雄監獄 政風人員訪談中之陳述及檢察官偵查中之供述，證人楊洪美枝、陳悶遠之證言，卷附 楊進榮寫給其母親楊洪美枝之信函、台灣高雄監獄八十五年四月二十九日高監教字第 ○一號函等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人依據 法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑，已詳予說明其所憑之證 據及其認定之理由。並就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，予 以指駁說明綦詳。復敍明楊進榮事後翻異前詞，改稱索款並非作為送紅包之用，係為 償還積欠另一受刑人褚樹人之賭債云云，因與褚樹人於第一審所供未與楊進榮賭傳之 證詞不符，顯係事後廻護之詞，不足採信。另證人楊進財證稱伊弟楊進榮拿六萬元係 在監獄裏打架要用錢云云，亦與楊進榮所供不符，不足採為上訴人有利之證據。且本 件事證已明確，上訴人聲請傳訊證人夏志清證明假釋作業係透明化，楊進榮不可能受 騙，核無必要。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法 令之情形存在。查楊進榮於台灣高雄監獄政風人員談話時及檢察官偵查中先後供稱： 「因為以前曾犯規，很難報假釋，所以要送紅包給『春風仔』，他願意幫我說情報假 釋，以及打電話給家人，並拿錢」、「信我是交給交代主管『春風仔』，準備要拿回 家交給我母親並拿錢」、「請『吳』（指上訴人）聯絡我媽並拿現金六萬元作為送紅 包用」、「這六萬元是準備交給吳主管，請他幫忙我提報假釋。」「吳說我有違規較 難辦假釋，拿六萬元要幫我忙。」「要我母親湊六萬元交『吳』，使我能提早假釋」 ；證人楊洪美枝於偵查中證稱：「有一管理員打電話予我，要我交六萬元」各等語（ 見偵查卷第二頁、第三頁、第十八頁、第十九頁、第二十三頁）。原判決依憑上開證 言及卷內其他相關證據，認定上訴人明知其無參與決定受刑人提報假釋之權限，竟利 用擔任監獄管理員，為楊進榮所屬九工場交代主管之機會，向楊進榮佯稱可幫忙提報 假釋以詐取財物，係犯修正前貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務 上之機會詐取財物未遂罪，究竟違反何證據法則，其適用法則又有何不當，上訴意旨 並未具體表明，徒憑已意，漫指其違背法令，難謂為適法之上訴第三審理由。又卷附 之楊進榮寫給其母親之信函內謂：「妳（指楊母）可知道慢幾天後果，我無法送紅包 ，也不能提前報假釋」、「也是最後一次六萬元，為什麼要說慢幾天，妳可知道會害 我不能辦事情，要多關一、二年時間」、「請妳（星期五當天）拿給主管六萬元」、 「孩兒能不能報假釋，一切希望全在母親身上」等語（見偵查卷第四頁、第五頁）。 原審依憑該信函記載之內容及楊進榮與其母親楊洪美枝上開證言等相關證據，認定楊 進榮向其母親索款之目的係作為送紅包及本欲由上訴人前往收款之事實，亦難謂其認 定事實與卷存資料不相適合。證人楊進發於第一審縱曾證稱：楊進榮曾於八十三年四 、五月間託人向其兄弟拿取十萬元，在監獄請客花用云云。然楊進榮前曾否託人向其 家人索款在監獄中花用，與本件其索款之目的為何，及上訴人有無利用職務上之機會 向其詐財，並未有必然之關連，對此未必有利於上訴人之證言，非必於判決內一一記 載說明。原判決未將審酌此證言之情形於理由內說明，亦難指為違法。至原判決理由 三記載「爰仍依原判決量處有期徒刑三年六月」等語，雖與主文所宣告之有期徒刑三 年八月不相一致。然第一審判決係量處有期徒刑三年八月，與原判決主文所宣告之刑 期相同，此乃顯然於判決無影響之文字誤寫，而非理由矛盾。況原審亦以此處之記載 顯然有錯，已裁定更正為有期徒刑三年八月，有裁定書附卷可稽，自亦不得執為上訴 第三審之理由。上訴意旨就原審根據上述之證據所為之事實認定，究竟違反如何之證 據法則，並未依卷內訴訟資料具體予以指摘，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證 明力之職權行使，以及原判決理由內已有說明之事項，泛指其違法，再為單純事實上 之爭執，難謂適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情形，核與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上 之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日