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最高法院刑事判決　　　　　　八十六年度台上字第六九五八號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，經台灣高等法院中華民國八十六年八 月二十六日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第六號，起 訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十四年度偵字第 一二○七號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○強 姦而故意殺被害人罪刑，固非無見。 惟查：㈠被告之自白，必須與事實相符，始得採為論罪之證據， 若其自白顯有疑義，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據 ，而與自白之相互利用，並足使犯罪事實獲得確信者，始足當之 ，否則即難資以論罪科刑。又如被告之自白，係出於不正之方法 ，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白 內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決 基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時 ，應先於其他事實而為調查。本件原判決於理由內載敍上訴人於 警訊時業已自白不諱為其論罪科刑之重要依據，且說明上訴人於 第一審所為警局應訊時遭刑求抗辯一節，既經製作筆錄警員林○ 成予以否認，上訴人又不能提出任何事證，顯係畏罪卸責之詞， 不足採信云云為據。但查依卷附民國八十四年一月三十日上午三 時十五分製作之第二次警訊筆錄上載示，上訴人於警訊以：「你 當時是否有性興奮﹖是否有達到射精液階段﹖」時，答稱：「我 一直感到全身熱興奮起來，後來我就將陰莖拿出來放在我女兒曾 ○慧兩大腿間，不時抽動，將近一分鐘而已就達到高潮，我就射 精了，精液部分射在我女兒腿上，另外部分射於牀上並有沾到被 單。」（見警卷第五頁正面），顯見上訴人之上開自白已明確供 承伊有射精至明，委無可疑。原判決於理由第項內載敍認定上 訴人強姦被害人時，因發現被害人死亡，而未射精，核與上開卷 證資料不符，已不無理由矛盾之違誤。又依卷內相關筆錄之記載 ，上訴人於第二次警訊時，就如何強姦被害人曾○慧並予殺害之 情節，固供承在卷。惟其於八十四年一月二十九日下午三時警方 通知其胞弟曾○文在場，所為第一次警訊之記載其係完全否認有 姦殺其女兒曾○慧之犯行（見警卷第三頁），另於八十四年一月 三十日上午十時偵查初訊時，檢察官問以：「你有無強姦你女兒 ﹖」，即答稱：「沒有」，質之：「你有無殺死你女兒﹖」時， 亦陳稱：「我不是故意的，我被魔附身」（見相驗卷第十四頁） 。嗣於第一審則一再辯稱伊在警局應訊時遭受刑求，並就所遭刑 求取供之方式，迭次陳明：「那是他們叫我要合作，就這樣寫了 」（見一審卷第九頁背面）；「我沒有這樣說我被刑求，在派出 所有五、六個人將我拷在木椅上用筷子夾我的手，用皮帶打我的 脚，到分局時也有警察刑求我，不是問我筆錄的警察……」（見 同上卷第五十三頁背面），「（在場的林《○成》警員有無刑求 你﹖）沒有」，「（在場張《○雲》警員有無刑求你﹖）有，半 夜時在○○分局以皮帶打我」（見同上卷第五十五頁正面）；「 在分局未問到什麼東西，只有刑求……」（見同上卷第一八二頁 正面）等語在卷。顯然其二次警訊之供述歧異不一，且與偵審中 之陳述，亦有齟齬，彼此並不相脗合。究竟上訴人於第二次警訊 時之自白與事實是否全然相符﹖又其所為之自白得否逕謂完全出 於任意性而非係出於不正之方法取供，仍非無疑竇，自有再探求 商榷之餘地。尤以上訴人所指遭警刑求有否成傷﹖又於八十四年 一月三十日經檢察官諭令收押（見相卷第十五頁），在羈押台灣 台北士林看守所入所時有無向所方陳明遭警刑求，及上訴人入所 時之體檢狀況若何﹖有無受傷情形之記載，均迄欠明瞭。為明真 相，自亦有向台灣台北士林看守所函查調取相關資料徹查明白之 必要。原審就此攸關判斷上訴人於第二次警訊中所為之自白與事 實究否相符，以及其自白是否出於任意性而非係出於不正方法取 得之重要事項，未予以完全剖析釐清，即率採為裁判論罪科刑之 基礎，不無速斷，並不足以昭折服。㈡次查對兒童犯罪者，加重 其刑至二分之一，兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文。 本件原判決認定上訴人於八十四年一月二十八日強姦而故意殺被 害人曾○慧，曾女係000年0月000日生，當時年僅八歲， 為兒童福利法第二條第一項明定本法所稱兒童，指未滿十二歲之 人之範疇。原審未適用上開法則，於判決理由內亦未有所說明， 於法尤屬可議。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍 有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昭 瑩 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二 日 Ａ