最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六九六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾清永
律師
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月十二
日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二六四號，
起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十四年度偵字第九七七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市○○區○○○路○○○號十四樓之五香○美
容坊負責人，竟
意圖營利，自民國八十四年三月間起，使在其美容坊為人按摩、美容
之服務小姐郭○連，在該美容坊為顧客從事猥褻按摩，郭女為顧客猥褻按摩每節以一
小時計，收費新台幣（下同）七百元，由上訴人與為顧客猥褻按摩之郭○連按四、六
分帳，即上訴人抽取二百八十元牟利，上訴人並以之為常業，而藉此謀生。
嗣於八十
四年五月十三日二十三時三十分許，郭○連在上址房間為顧客吳○翔為猥褻之按摩時
，為警
臨檢當場查獲
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○意圖營利，
使人為猥褻之行為為常業罪刑，已詳敍其所憑之
證據及認定之理由。並依憑
證人郭○
連、吳○翔於警訊、
偵查中之證述。且說明證人劉○源、吳○翔、陳○義所為
證言核
與上訴人所提照片所示香○美容坊之房門，其上端透明玻璃部分約佔二分之一迥異，
足見該房門已改裝過，上訴人所提照片不足採為有利於上訴人之證明。又上訴人所提
「公司獎懲條例」未表明何時印製及證人郭○連、林○怡、彭○玲
嗣後有利於上訴人
之證詞，係基於主雇關係而為，其證言難免偏頗，亦無足採。上訴人所辯係屬
卸責之
詞，不足採信，
綦詳。
上訴意旨略謂：㈠證人陳○義、劉○源、吳○翔對於香○美容
坊房門之證述互有不符，原審竟全部採為上訴人論罪之基礎，自有判決不載理由與
所
載理由矛盾之違背法令。㈡原審
訊問證人陳○義、吳○翔時未通知上訴人及辯護人到
場，復未命該二證人與上訴人
對質，亦有未洽。㈢原判決對於有利於上訴人之「公司
獎懲條例」、證人林○怡、彭○玲及郭○連嗣後有利於上訴人之證言不採，亦未記載
不採之理由，亦有判決不載理由之違背法令等語。然查：㈠證據之
證明力，由法院依
自由
心證審酌判斷之，證人劉○源、吳○翔、陳○義等對於香○美容坊房門裝飾情形
所為證言雖有詳略之不同，但
渠等所為證言核與上訴人所提卷附照片所示其房門上端
透明玻璃部分約佔二分之一迥異，原審認該房門已於事後改裝過，而採信劉○源等人
之證言，既屬自由判斷職權之行使，上訴意旨又未具體指明其判斷有違背如何之
經驗
法則及
論理法則，即不得任意指原判決採證違法，而據為第三審上訴之
適法理由。㈡
命證人與被告對質
與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，均非
當事人所得據為
提起第三審上訴之合法理由。原審雖未命證人陳○義、吳○翔與上訴人對質，但已於
審判
期日將證人陳○義、吳○翔之證詞提示命上訴人
辯論，自不得指為違法而據為合
法之第三審
上訴理由。㈢其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內詳為說明，上訴
意旨置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，任意指摘原判決違法，殊不
足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背
法律上之程式，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二 日
Ｑ